12 Oct


Innovation continues to track the path of our destiny, introducing novelties that in turn generate disruptive changes, especially in the modus vivendi of human beings. Situation, which poses challenges that seem to threaten to take control of things by their own inventors, but which in turn enrich the existential purpose of the human race, as the crown of creation.

While that is true the term innovation comes from the Latin word «innovatio» which means «to create something new.» However, its definition could not be better, after having suffered a studious and avant-garde expansion by the Germans Tobias Müller-Prothmann and Nora Dörr, in the book «Innovations-management», published in 2009, in which in an ingenious way, they use an apodictic equation in order to redefine the meaning of this term: Innovation = Ideas + Invention + Diffusión. Including its terminology an important additional component, and this referred to the unavoidable condition of its propagation, as a unique and particular form of expression, given that, without it, a real and authentic innovation could not be configured.

However, it goes without saying that it would be an inadequate application of the term innovation, if among its projected phases in equational definition, the last and most decisive one was omitted, referring precisely to its diffusion, since, when the thing created, previously conceived by an idea, which enjoys a novelty, it is dispensed with an aspirated market positioning through its disclosure; the only thing that results from this is to make the previously conceived invention or idea smaller, despite how new it may be. Its diffusion is the guarantee that this idea will produce innovation in its final recipient, that is to say in the individuals of a social group, that in some way or another will be those who are carried away by this arsenal of influences that is precisely exclusive of all innovation. If this is not the case, today we would not agree with the innovative influence that the creation of the Hungarian Ladislao Biro got, when he invented the pen, after being tired of having his fountain pen dirty his fingers and other parts of his clothing, especially the garment that covers the upper part of its back. Nor in this way would we be surprised at the revolution that caused the first magnifying lens, which was discovered, contrary to what many people imagine, more than 3000 years ago, known as the Nimrud lens and used by the Assyrians in order to have the first and closest sighting of the sky, whose innovation did not cease to be polished by time and by the coming cultures, such as that of the Egyptians, Chinese and Greeks, thus originating the commercialization of the first glasses around the year 1280 of our era, even triggering, as a result of this innovation, the invention of the first microscope in 1595, carried out by Zacharias Jansen, and the impulse to start reusing these in order to build one of the first telescopes by the Galileo Galilei himself, until the summer of 1609 to start from the beginning of 1610 with his most outstanding discoveries that would change the course of astronomy.

And what we are citing innovations, prior to the technological era of today we know, with its highly advanced media compared to those of the past, and that of course this is done on purpose, in order to retrace that idea a bit obtuse, by the way, of some that automatically, tend to relate the word innovation with the instruments of modern technology, to such magnitude as if they were something inseparable. Thing that from afar is not necessarily so, being that if we talk about innovation we will also be referring to the inventions that throughout history had, at their different times and stages, the ability to revolutionize the world. Since that is precisely the main consequence that all innovation brings: change, transform or revolutionize the modus vivendi of hominum minds; materialized in its dissemination for which not only the networks or technological instruments of today have been needed. The history of innovation provides us with a baggage of instrumentalization in which dissemination has always been protected in order to achieve that “viralization” effect, without commercial advertising or promotion of digital transmission, which compares to word of mouth transmission , away from e-mail to e-mail and posts viralized by social networks, as we are used to today, and where the activity of viralizing some kind of kindness over someone or something, by way of advertising, spreads faster and more systematically than yesterday.

Diffusion is thus something preponderant to determine innovation. All this without neglecting that, when we talk about innovation, its diffusion would not only be aimed at disseminating the qualities of the products per se, but the same term innovation results from a more intimate breakage or separation of the parts that make up its all. Thus, its diffusion is atomized in pointing out innovations in the different processes related to the production, manufacture or even distribution of a good or service, being in one of them the techniques used to achieve its own purpose. As for example, the different software softwares that unravel an operational structure in order to streamline or optimize the quality of the service and the product itself, and that is, at reduced surcharge costs.

In addition to diversity of this and the other types of innovation, we also find the one of marketing or the one based on marketing techniques, which by means of an induction of new marketing systems, promote in the companies an increase in their sales, and their possibilities to a recognized market positioning. Implementing from a franchise-based system to an innovative form of virtual distance selling, which in turn includes the famous economic incentives consisting of often granting certain discounts for taking advantage of this mechanism and other benefits, which brings together advantages of a collective nature, to consumers who have received them.

Thus, innovations are expressly aimed at altering the life habits of human beings. However, this concept seems to be changing for a few years, since after having demonstrated to break changes in our lives, they are now spreading to ensure more and more a transformation of the modus operandi of the things that surround us. In such a way that an unprecedented type of innovation arrived, which not only promises to change people’s way of life but also of the same things that until today, and perhaps not tomorrow, we could say they still need to let themselves be led by us. And what has been sown for years, although stealthily but increasingly accentuated in its purpose of disruption to our own worldview, is raising a latent threat, of which very few speak, looking more patent since “In The 2014 Las Vegas Electronic Goods Fair featured the first toothbrushes, tennis rackets and smart beds. Smart toothbrushes have sensors that record how often and how we clean our teeth, and then send the data to our cell phones with instructions on how to improve our dental hygiene habits. (…) Smart beds will have sensors that will record our breathing, our movements, and how many times we wake up when we sleep, and they will send us an e-mail with suggestions on how to sleep better (…) But other possible impacts of the “internet of things” will be more worrisome. Several pharmaceutical companies are planning to put microchips in the lids of their medicine bottles so that the bottle tells the doctor’s office if the patient is not taking his medicine when the lid has not been opened for several days. (…) And there is also the danger that things do not work as they should. We could get an avalanche of wrong calls from the refrigerator of a stranger, to warn that he has run out of milk. Even worse, in a world where we will carry sensors in the body, and in our clothing, cyber terrorism could be more dangerous than ever. What will happen when a hacker infiltrates the doctor’s computer that regulates the pacemakers of his patients? Or when a hacker wants to have fun changing the instructions to our smart clothes, so that they give us more heat or colder than they were programmed? ”(OPPENHEIMER, INNOVATE OR DIE, 37-38). Without a doubt, a threat that of course will not stop the progress of things connected online to the so-called «internet of things.»

Internet of Things (IoT), is already among us, and its presence is increasingly manifest, sponsoring an interconnection of devices with each other, extending to its own and forming modality of its same network system, what could decant into a computer threat, which would take responsibility for the own things that when storing information between them, about ourselves, would not be responsible for the misuse of it, by other people with dark intentions, who through cyber tricks would have access for unknown purposes, and with subordinate interests. We would be facing a scenario in which companies will want as much information as possible, according to that they can also feel in the ability to predict even our own decisions, which can reach the point of being able to manipulate us.

There will be data never seen before in cyberspace, about our preferences, vulnerabilities, health conditions, tastes, dreams, desires, and what we are doing lately, what things we have bought, what medicines we are taking, and if these are drugs to treat common pathology, or calm anxiety, or treat depression; what kind of clothes attract us and what places we have traveled; what is our political position and sexual preference, which of course some make them know so easily, and that one without needing to be a Big Data software operator, could access that data just by reading their publications on social networks, and that not only one but several people post either on Facebook, Twitter, Instagram, spreading various issues of his private life. Because from now on the fight will be to know inside information of each one of us, and then by adding the powerful influence of the Internet, social networks and location data in a GPS, to the internet of things, we will be Going deeper, given that by leaving a trace in each of these spaces, the possession and channeling of this data would have immense value not only for those who want to sell us something or something else, but also for government entities and political parties , who somehow want to control us, but the most worrisome even and what could be really dangerous for our own integrity, due to so much connectivity as many experts assure, our own life was put in a high-risk exposure, in front of to cybercriminals, who in complicity or motu proprio and of all kinds, from those who would like to know the most private data, which the more intimate be they, it would be more efficient in order to steal more easily from their victims, even the hitmen themselves who would not find it very difficult to know the routine of the day undertaken by their objective in order to fulfill their crimes.

All this is undoubtedly an alarm that should lead us to rethink more about the importance of Law in our lives, which takes up and highlights it once more, in order to formulate a challenge, which, at the height of the circumstances. It must reformulate a new regulation scheme that must be undertaken, with a more solid and impervious data protection policy, combined with an appropriate regulatory framework in Competition Law and related Intellectual Property and in conjunction with the Criminal Law that seeks face this challenge in an aggiornada typification of acts against privacy against citizens for a more effective regulation. Considering from the point of view of sovereignty that each country has the merit of ensuring an effective and efficient National Security policy.

Author: Colin Fernández Méndez

Lawyer from the Universidad Privada Antenor Orrego, with Master’s degree in entrepreneurial Civil Law, Trujillo-Peru, with a specialty in Administrative Law from Instituto de Capacitación Jurídica, and with specialization studies in Pharmaceutical Law and Intellectual Property from Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), with Internships at INDECOPI in “Intellectual Property, Competition Law and Pharmaceutical Law” and, at Universidad de San Andrés (UDESA) in Buenos Aires, Argentina, taught by the Master’s Degree in Intellectual Property and Innovation, in «Intellectual Property and Life Science». Currently Member of the Advisory Council of Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Extrajudicial Conciliator of Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Partner and Senior Lawyer of Fernández Méndez Abogados, and Author of the book “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”.

12 Oct


La Innovación sigue encarrilando el sendero de nuestro destino, introduciendo novedades que a su vez generan cambios disruptivos, sobre todo, en el modus vivendi de los seres humanos.  Situación, que nos plantea desafíos que parecieran amenazar en sacar de control el manejo de las cosas por sus propios inventores, pero que a su vez enriquecen el propósito existencial, de la raza humana, como corona de la creación.

Si bien es cierto el término innovación proviene del latín “innovatio” que significa, “crear algo nuevo”.  Sin embargo su definición no pudiera ser mejor, después de haber sufrido una acuciosa y vanguardista ampliación por los alemanes Tobias Müller-Prothmann y Nora Dörr, en el libro “Innovations-management”, publicado el año 2009, en el cual de una manera ingeniosa, se valen de una ecuación apodíctica con el fin de redefinir el significado de este término: Innovación= Ideas + Invención + Difusión.  Incidiendo en su terminología un componente adicional importante, y esto referido a la insoslayable condición de su propagación, como una única y particular forma de expresión, ya que, sin ella no se podría configurar una real y auténtica innovación.

Sin ambages no está demás decir que, sería una aplicación inadecuada del termino innovación, si entre sus fases proyectadas en definición ecuacional, se omitiera a la última y más decisiva, referida precisamente a su difusión, puesto que, cuando la cosa creada, previamente concebida por una idea, que goza de una novedad, se le prescinde de un aspirado posicionamiento en el mercado por medio de su divulgación; lo único que resulta de ello es conseguir que el invento o idea previamente concebida sea de menor alcance, pese a lo novísimo que esta resultase ser.  Su difusión es la garantía que dicha idea producirá innovación en su destinatario final, es decir en los individuos de un grupo social, que de alguna u otra manera serán los que se dejen arrastrar por este arsenal de influjos que precisamente es privativo de toda innovación.  De no ser esto así, hoy no estaríamos de acuerdo del influjo innovador que consiguió la creación del húngaro Ladislao Biro, cuando inventó el bolígrafo, después de estar harto de que su pluma fuente ensuciara los dedos de su mano y demás partes de su vestimenta, en especial la prenda que cubre la parte alta de su dorso.  Ni así de esta misma manera tampoco estaríamos sorprendido de la revolución que causó el primer lente de aumento, que fue descubierto, en contra de lo que muchas personas se imaginan, hace más de 3000 años, conocido como el lente Nimrud y utilizado por los asirios con el fin de tener el primer y más cercano avistamiento del cielo, cuya innovación no dejo de ser pulido por el tiempo y por las culturas sobrevinientes, como la de los egipcios, chinos y griegos, originándose así la comercialización de las primeras gafas alrededor del año 1280 de nuestra era, desencadenando incluso, como fruto de esta innovación, la invención propia del primer microscopio en el año 1595 realizada por Zacharias Jansen y el impulso que contribuyó prontamente después para la construcción de uno de los primeros telescopios, por el mismísimo Galileo Galilei, hasta el verano de 1609, con el objeto de comenzar para principios de 1610, con sus más destacados descubrimientos que cambiarían el rumbo de la astronomía.

Y eso que estamos citando a innovaciones, previas a la época tecnológica de hoy, con sus medios de comunicación muy aventadas en comparación a los del pasado, y que desde luego esto está hecho a propósito, con el objeto de desandar una idea un poco obtusa, por cierto, de algunos que de forma automática, tienden a relacionar la palabra innovación con los instrumentos de la tecnología moderna, a tal magnitud como si fueran algo inseparable.  Cosa que desde lejos no necesariamente es así, siendo que si hablamos de innovación estaremos también refiriéndonos a las invenciones que a lo largo de la historia tuvieron, en sus diferentes épocas y estadios, la dote de revolucionar el mundo.  Dado que esa es justamente la principal consecuencia que trae consigo toda innovación: cambiar, transformar o revolucionar el modus vivendi de las mentes hominum; materializados en su difusión para la cual no solo se ha necesitado de las redes o instrumentos tecnológicos de hoy en día.  La historia de la innovación nos proporciona un bagaje de instrumentalización en la cual la difusión siempre se ha amparado a fin de conseguir ese efecto “viralizacional”, sin publicidad comercial ni promoción de transmisión digital, que que se compare a la transmisión de boca a boca, alejado del e-mail a e-mail y los posts viralizados por redes sociales, tal como estamos acostumbrados en la actualidad, y donde la actividad de viralizar algún tipo de bondades sobre alguien o algo, a modo de publicidad, se difunde más veloz y de manera más sistemática que ayer.

La difusión es pues, algo preponderante para determinar innovación.  Todo esto sin hacer a un lado que, cuando hablamos de innovación, su difusión no solo estaría dirigida a divulgar las cualidades de los productos per se, sino que el mismo término innovación resulta de una rotura o separación más íntima de las partes que componen su todo.  Es así que su difusión se atomiza en señalar innovaciones en los diferentes procesos vinculados a la producción, fabricación o incluso distribución de un bien o servicio, estando en uno de ellos las técnicas usadas para la consecución de su propia finalidad.  Como por ejemplo, los diferentes softwares informáticos que desentrañan una estructura operativa a fin de eficientizar u optimizar la calidad del servicio y del producto en sí, y esto es, a reducidos costos de recargo. 

Además de la diversidad de este y los otros tipos de innovación, encontramos también a la de marketing o la fundamentada en técnicas de comercialización, que mediante una inducción de novedosos sistemas de comercialización, promueven en las compañías un acrecentamiento de sus ventas, y sus posibilidades a un reconocido posicionamiento en el mercado.  Implantándose desde un sistema basado en franquicias hasta una innovador forma de venta virtual a distancia, que a su vez incluyen los famosos incentivos económicos consistentes muchas veces en otorgar ciertos descuentos por acogerse a dicho mecanismo y demás beneficios, que agrupa ventajas de índole colectivo, para consumidores habidos de recibirlos.

Es así que las innovaciones están exprofesamente dirigidos a alterar los hábitos de la vida de los seres humanos.  Sin embargo dicho concepto parece estar cambiando desde hace algunos pocos años, puesto que después de haber demostrado irrumpir cambios en nuestras vidas, ahora están difundiéndose en asegurar cada vez más una transformación del modus operandi de las cosas que nos rodean.  De tal manera que llegó un tipo de innovación inédita, que no solo promete cambiar la forma de vivir de las personas sino también de las mismas cosas que hasta hoy, y que quizá no mañana, podríamos decir aun necesitan dejarse dirigir por nosotros. Y esto que se viene sembrando desde hace años atrás, aunque de manera sigilosa pero cada vez más acentuada en su propósito de disrupción sobre nuestra propia cosmovisión, está suscitando una amenaza latente, de la cual muy pocos hablan, viéndose más patente desde que “En la Feria de Artículos Electrónicos de Las Vegas de 2014 se presentaron los primeros cepillos de dientes, raquetas de tenis y camas inteligentes.  Los cepillos dentales inteligentes tienen sensores que registran la frecuencia y la forma con que nos limpiamos la dentadura, y luego envían los datos a nuestros teléfonos celulares con instrucciones sobre cómo mejorar nuestros hábitos de higiene dental.(…) Las camas inteligentes tendrán sensores que registrarán nuestra respiración, nuestros movimientos, y cuántas veces nos despertamos cuando dormimos, y nos enviarán un e-mail con sugerencias sobre como dormir mejor(…) Pero otros posibles impactos del “internet delas cosas” serán más preocupantes.  Varias empresas farmacéuticas están proyectando poner microchips en las tapas de sus frascos de remedios para que el frasco le avise a la oficina del médico si el paciente no está tomando su medicina cuando la tapa no ha sido abierta en varios días. (…) Y también existe el peligro de que las cosas no funcionen como deberían.  Podríamos llegar a recibir una avalancha de llamadas equivocadas de la heladera de un desconocido, para avisar que se ha quedado sin leche.  Aún peor, en n mundo en el que llevaremos sensores en el cuerpo, y en nuestra ropa, el terrorismo cibernético podrían ser más peligroso que nunca. ¿Qué pasará cuando un hacker se infiltre en la computadora del médico que regula los marcapasos de sus pacientes? ¿O cuando algún hacker quiera divertirse cambiando las instrucciones a nuestra ropa inteligente, para que nos den más calor o más fría de lo que estaban programadas?”(OPPENHEIMER, CREAR O MORIR, 37-38).  Sin lugar a dudas toda una amenaza que claro está no frenará el avance de las cosas conectadas online al denominado “internet de las cosas”.

El Internet de las cosas (IoT por sus siglas en ingles), está ya entre nosotros, y su presencia es cada vez más manifiesta, auspiciando una interconexión de dispositivos entre sí, extendiéndose a una modalidad propia y formadora de su mismo sistema de redes, lo que podría decantar en una amenaza informática, que descolgaría responsabilidad de las propias cosas que al almacenar información entre estos, sobre nosotros mismos, no se harían responsables de la mala utilización de esta, por otras personas con intenciones oscuras, que mediante trucos cibernéticos tendrían acceso con fines desconocidos, y con intereses subalternos.  Estaríamos ante un panorama en el cual las compañías querrán la mayor información posible, para según a eso también poder sentirse en la capacidad de predecir inclusive nuestras propias decisiones, que puedan llegar hasta el punto de poder manipularnos.

Habrá datos nunca antes visto en el ciberespacio, sobre nuestras preferencias, vulnerabilidades, estados de salud, gustos, sueños, deseos, y lo que estamos haciendo últimamente, que cosas hemos comprado, que medicinas estamos tomando, y si éstas son drogas para tratar una patología común, o calmar la ansiedad, o tratar la depresión; que clase de ropa nos atrae y a que lugares hemos viajado; cual es nuestra posición política y preferencia sexual, que desde luego algunos los hacen conocer tan fácilmente, y que uno sin necesidad de ser un operador de software de Big Data, podría acceder a esos datos tan solo leyendo sus publicaciones en las redes sociales, y que no solo una sino varias personas postean ya sea en Facebook, Twitter, Instagram, divulgando diversos asuntos de su vida privada. Porque de aquí en adelante la lucha será por conocer información privilegiada de cada uno de nosotros, y entonces al sumar el poderoso influjo del Internet, de las redes sociales y de los datos de ubicación en un GPS, al del internet de las cosas, estaremos yendo más a profundidad, visto que al dejar huella en cada uno de estos espacios, la posesión y la canalización de estos datos, tendría un inmenso valor no solo para quienes quieren vendernos alguna u otra cosa, sino también para las entidades gubernamentales y partidos políticos, que quieran de alguna manera controlarnos, pero lo más preocupante aun y lo que sí podría ser realmente peligroso para nuestra propia integridad, debido a la tanta conectividad tal como aseguran muchos expertos, nuestra propia vida se pusiera en una exposición de alto riego, frente a los ciberdelincuentes, que en complicidad o motu proprio y de toda índole, desde los que quisieran conocer los datos más privados, lo cual mientras más íntimos sean, resultaría más eficientes a fin de robar más fácilmente a sus víctimas, hasta los propios sicarios que no les resultaría muy difícil saber la rutina del día emprendida por su objetivo con el fin de cumplir sus crímenes. 

Todo esto sin duda es una alarma que nos debe llevar a repensar más sobre la importancia del Derecho en nuestras vidas, que retoma y lo pone una vez más en relieve, con el objeto de formularle un desafío, que estando a la altura de las circunstancia debe reformular un nuevo esquema de regulación que se debe emprender, con una política de protección de datos más sólida e impermeable, aunado a un marco normativo adecuado en Derecho de la Competencia y  de la Propiedad Intelectual conexo y en conjunción con el Derecho Penal que busque afrontar este desafío en una tipificación aggiornada de actos contra la privacidad en contra de los ciudadanos para una más efectiva regulación.  Planteándose desde el punto de vista de soberanía que cada país posee a mérito de asegurar una eficaz y eficiente política de Seguridad Nacional.

Autor: Colin Fernández Méndez

Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, Trujillo-Perú, con especialidad en Derecho Administrativo por el Instituto de Capacitación Jurídica, y con estudios de especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), con Pasantías en el INDECOPI en “Propiedad Intelectual, Derecho de la competencia y Derecho Farmacéutico” y, en la Universidad de San Andrés (UDESA) de Buenos Aires, Argentina, dictado por la Maestría en Propiedad Intelectual e Innovación, en “Propiedad Intelectual y Life Science”. Actualmente Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Socio y Abogado Principal del Estudio Fernández Méndez Abogados, y Autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”.

9 Ago


Los medicamentos, tienen su origen en los albores de la humanidad, ¿qué tanto podríamos cuestionarnos sobre ello?, si mientras los hombres de antaño preferían ver a éstos como meros remedios con propiedades curativas, pues nada de eso impidió su asombrosa evolución a lo largo del tiempo; distanciándose de encarnar solo a lo sintomático para acercarse con bríos a lo terapéutico, que, aunque despejados se desarrollaron en un proceso, lleno de dudas y escepticismos. Colgados de los carentes instrumentos científicos de los que hoy en día contamos, que a su vez conllevó a la estigmatización de la misma Medicina como ciencia, debido a sus evidentes fallas en los tratamientos de ciertas enfermedades, suscitado ante la ineficacia de muchos de sus recetados remedios, privativa de toda ciencia en estado de ebullición hasta luego resultar ser admirada; pero incomprendida al principio, e inclusive por las mentes más ‘brillantes’ de sus épocas. Entre los que se encontraría, el propio escritor Voltaire, que enterándose que su sobrino albergaba el sueño de estudiar Medicina, rechinando sus dientes le gritó: “Desgraciado, ¡cómo se atreve a estudiar un arte que consiste en administrar venenos que no conoces a organismos que todavía conoces menos!”.

Y si bien actualmente podemos decir que parece haber más medicamentos que enfermedades, lo cierto es que ahora sí sus resultados son cada vez más eficaces, siendo así definidos por el Ministerio de Salud como: “Aquel Producto Farmacéutico obtenido a partir de uno o más ingredientes farmacéuticos activos o denominados también principios activos (sustancias con actividad terapéutica), que puede(n) o no contener excipientes (componentes sin actividad terapéutica), que es presentado bajo una forma farmacéutica definida, dosificado y empleado con fines terapéuticos”.  Ahora su propagación no cabe duda, ha venido consigo, trayendo un nuevo desafío, que se presenta en la cancha del Derecho, de su regulación; pues el mercado es testigo hoy también, sobre las infracciones acometidas en la publicidad de los medicamentos que se ofrecen a la venta sin receta médica, y que oscilan fundamentalmente en una falta de colocación de las principales advertencias y precauciones, e imprecisiones como aquellas exageraciones que inducen a error al consumidor. Cabe señalar que cuando se trate de un producto autorizado para venta con receta médica, la información a los médicos y farmacéuticos debe ser completa y acorde a su registro sanitario entendiéndose que la norma establece que los medicamentos que se venden con receta médica solo deben ser publicitados a los profesionales de la salud y no al público en general bajo prohibición de hacerlo al público en general, conforme reza la ley 29459 de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

El numeral primero del artículo 21 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, determina que “la publicidad debe ser evaluada por la autoridad, considerando que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes y servicios”.  Condiciéndose con la norma precitada, el numeral segundo del mencionado artículo dispone que “dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe”.  En ese mismo cauce, de manera recurrente, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi ha confirmado una pauta legal importante, señalando mediante sus resoluciones “que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. Asimismo, en cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario”.

De allí que es el deber de la entidad competente, en vigilar apropiadamente que la información con fines publicitarios plasmados en los anuncios sea veraz, con el objeto de que los destinatarios, de aquellos anuncios publicitarios, puedan tener la libertad de comparar en forma adecuada las alternativas que le brindan los distintos proveedores en el mismo mercado, siendo ésta la única forma de ampliar el margen de juego, en la cancha de los propios consumidores, más que nada, a la hora de tomar las decisiones de consumo que estén más acorde a sus intereses.  Teniendo muy presente que los anuncios publicitarios, en el campo de los medicamentos, como regla común, suelen inducir al consumidor en poner el foco más en las bondades del producto per se, que en sus posibles e inesperadas secuelas, omitiéndose en resaltar, y por lo general invocándoles a un bajísimo decibel, las precauciones, advertencias y efectos adversos del producto farmacéutico anunciado, acarreando algo gravísimo como resultado, del que poca percatación hemos puesto, puesto que por influencia directa, el consumidor se deja llevar por este influjo a fin de emprender una automedicación impetuosa sin dejar de ser menos temeraria, ya sea por iniciativa propia, o por impulso de terceros allegados, vale decir no autorizados, para asumir imprudentemente un riesgo en contra la salud y llegando hasta menoscabar su propia vida. 

Reflejándose así una situación preocupante, tal como lo evidenciara los datos reconocidos por el Ministerio de Salud, en los cuales se da un vivo retrato de lo que estaría ocurriendo en nuestra realidad nacional, haciéndonos conocer que el 70% de Peruanos en la Capital se automedica por enfermedad menor, el 24% toma lo que le recomiendan en la farmacia, y el 11% los usa cuando una persona de confianza, familiar o amiga, se lo recomienda.  Es decir un asunto que ante los ojos de las mayorías parecería minúsculo, se vendría a convertir en el mayúsculo origen del mayor riesgo y agravante de las enfermedades y padecimientos de un gran sector de la población.

Sabido es que la propensión más alta, a la automedicación impuesta, es a reducirle a los efectos que no superen al de un paliativo del problema, que no ataca el asunto de salud en sí, a contrario sensu, lo alivia en su dormitar, prolongando de esta manera un despertar reforzado y dimensionado a un nivel superior y más perjudicial, para expresarlo en el lenguaje del Dr. Jorge Luis Solari Yokota -Médico Internista del Hospital Edgardo Rebagliati Martins del Seguro Social de Salud- sí una persona ingiere anti-inflamatorios, antibióticos y sedantes sin prescripción médica, es decir se automedica, podría sufrir serios daños en su organismo que pueden llevarlo incluso a poner en riesgo su vida,  si se abusa de medicamentos no prescritos, como anti-inflamatorios, el paciente podría exponerse a una severa gastritis medicamentosa que podría generar una hemorragia digestiva alta que pondría en riesgo su vida. Una de las primeras causas de hemorragia digestiva en las emergencias es el abuso de dichos medicamentos. Asimismo el internista detalló que el consumir antibióticos sin indicación médica, podría generar reacciones alérgicas, molestias gastrointestinales y favorecer la aparición de bacterias resistentes al antibiótico, incrementándose el riesgo de infecciones severas y de difícil tratamiento. Por otro lado “en nuestro medio hay un gran consumo de ansiolíticos y sedantes como alprazolam y clonazepam por automedicación, sin considerar los potenciales efectos adversos como el mayor riesgo de caídas y de fracturas en los adultos mayores”.

Finalmente afirma un estudio avalado por los mismos profesionales de la salud que “entre los medicamentos que se expenden sin receta médica figuran el ibuprofeno, diclofenaco, naproxeno, los cuales de ser consumidos sin prescripción médica y en exceso, podrían generar además de sangrado digestivo, insuficiencia renal crónica”.  Son de envergadura las múltiples consecuencias que trae consigo la publicidad engañosa de los medicamentos, pero sin duda, la principal es la promoción de una automedicación salvaje, nociva y agresiva en nuestra sociedad, de la que incluso no está exenta, la hoy denominada medicina alternativa, con sus productos que se presentan como remedios de antaño, con propiedades curativas hasta instantáneas, por alegar contener el extracto o sustancia fiel de aquellas plantas y frutas con propiedades medicinales, a las que Voltaire en el siglo XVIII se equivocó, como en otras cosas, en señalarles de venenos. Estos productos de la medicina alternativa, Sugestionados por el dicho colectivo de la gente, sin las pruebas preconstituidas idóneas que sustenten la veracidad de las afirmaciones imputadas, contando solo con un mero registro de Digesa, en la categoría de Alimentos, y sin que eso les haga sentir un impedimento, procuran ante su público, fabricar un reconocimiento espurio como si se tratara de productos con efectos farmacológicos, de los que ninguna entidad competente puede legitimar, por más semejanza de oferta sobredimensionada que exhiban sus volantes publicitarios, páginas web y redes sociales.  Es necesario por ende redefinir nuestros conceptos, y aplicar la prudencia como señuelo de buena salud y de una mejor calidad de vida, que nos garantice un mejor cuidado de nuestros órganos y en su integridad de nuestro propio cuerpo.  Que sí, ¡se lo merece!

Abogado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, con especialidad en Derecho Administrativo en el Instituto de Capacitación Jurídica, y con estudios de especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual en la Universidad Peruana Cayetano Heredia.  Abogado Principal del Estudio Fernández Méndez Abogados, miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual.
31 Jul


ElMobile World Congress 2019, fue la feria de tecnología movil internacional, más expectante del mundo, y se desarrolló, este año, en Barcelona – España, entre el 25 y el 28 de febrero, con el lema “Conectividad Inteligente”, entre las que enarbolaron las compañías de telefonía móvil participantes en dicho congreso anual, y que, sin duda, hicieron historia.  Unos más que otros, según el tipo de sus propios lanzamientos de innovación tecnológica, que presumimos definirán el destino, que tenga desde hoy en adelante, las comunicaciones a lo largo y ancho de nuestro planeta.  Destacándose entre ellas los smartphones plegables y, sin lugar a dudas, la revolucionaria tecnología 5G.

Los smartphones plegables, son un producto, que fueron lanzado entre las marcas más reconocidas por Samsung, en su apuesta a Samsumg Galaxy Fold, para ser distribuido este año, mostrado dentro de una carcasa, con dos pantallas; una exterior, para usarse como cualquier otro Smartphone, y otra interior, que será la que contará con la función de Tablet, con una interfaz que fue perfeccionada por la participación de Google.  Esta pantalla flexible de 7,3 pulgadas, consistente en una tecnología de doblado de paneles, con un pegamento particular añadido a un adhesivo plegable, que ha tenido que ser desarrollada por la misma marca, a fin de que todas las partes permanecieran perfectamente unidas. ¿Será pues este modelo, el que se ponga de moda, reemplazando a los modelos convencionales de smartphones que hoy conocemos? Lo más probable es que sí, y si es así, tendremos en pocos años, el cumplimiento del análisis, a modo de profecía, que brindó Jeff Yee, vicepresidente de Innovación de ZTE, augurando que: «Estamos a cuatro o cinco años de que los smartphones plegables sean lo normal».  El tiempo se encargará de confirmarnos los presagios que éste u otro especialista se animen a declarar.  Pero por lo pronto, la empresa Samsumg, conforme desprende la Consultora IDC de su evaluación trimestral del comportamiento de las ventas en este año, es la que lidera las ventas de celulares a nivel mundial, con 71 millones 900 mil celulares vendidos, consagrando así el 23,1% del mercado global; seguido de la compañía china Huawei, que vendió 59 millones 100 mil teléfonos móviles, comprendiendo de esta manera el 19% del mercado.

Un mercado que cada vez más pronto, se convertirá en el escenario de la dinamización de una de las tecnologías, más revolucionarias de los últimos tiempos, y que precisamente la gravitación de ésta, sería la causa preponderante, como parte de una actitud defensiva a sus propios intereses, de la decisión que tomara el Gobierno Americano, liderado por el presidente Donald Trump, hace más de una semana, en contra del Gigante Huawei.  Se trata de la tecnología 5G, una nueva generación de conectividad móvil, que nos brindará conexiones, a tiempo real, con una menor latencia, que las distancias de segundos o fracciones de segundos, que nos ofrecen las anteriores tecnologías generacionales, no subsistirán ya más como un impedimento para conectarnos con cientos de millones de objetos, tanto así que hasta los propios automóviles se podrán dar el lujo de prescindir de conductores, para ser conducidos automáticamente por la señal 5G.  Será impresionante el cúmulo de resultados, que el mundo obtendrá por parte de esta última tecnología, que si bien todavía estamos a unos pocos años para que esté entre nosotros, sin embargo y definitivamente, ya comienza a arrollar un cambio vertiginoso en nuestra percepción del mundo de las cosas, y de la conexión que tendremos con ellas.  Por lo que el país que tenga la posibilidad de tenerla, en un nivel tecnológico más avanzado, será prácticamente la que lidere el comercio mundial, y eso exactamente eso lo que en realidad preocupa a los Estados Unidos, y, como no, también a la desafiante República Popular China, representada por su compañía tecnológica más gigantesca en su esfera comercial de influencia, Huawei, que actualmente posee a su cargo, uno de los alcances tecnológicos más avanzados en 5G, siendo uno de los titulares de más patentes de 5G en toda la Tierra, y que por este veto ejercido por EE.UU. podrían verse amenazados, en su avance y desarrollo innovativo.  Más allá de la existencia o no, de un presunto espionaje, que el gobierno de Donald Trump le haya imputado, y al margen de lo que sabemos de las empresas chinas, que tienen en general un patrón de conducta cuestionado, consideradas como unas de las más corruptas del mundo, dadoras de sobornos con el objeto de ganar licitaciones a toda costa, de acuerdo a lo confirmado en el índice de Propensión a la Corrupción de Transparencia Internacional, y que además están acostumbradas a la piratería, produciendo sin apego a la leyes laborales internacionales, dado que en sus fábricas ubicadas en China, la gente trabaja doce horas seguidas, duerme en sus centros laborales y gana menos de la mitad que lo remunerado inclusive a un trabajador latinoamericano; a parte de que no pagan derechos de patente, reciben ingentes subsidios estatales y por lo tanto, sus productos son de excelente calidad pero mucho más baratas que sus competidoras en el mercado.  El gobierno Estadounidense le interesa una guerra fría comercial con el Gobierno de Xi Jinping, con el fin de no ser víctima, de las conductas desleales y anticompetitivas, que les son atribuidas legítimamente a las empresas Chinas, de las que por las cuales convierten  en sus víctimas a diferentes agentes de los mercados nacionales de otros países, que por no poseer la inmensa capacidad económica de mercado que sí la tiene la Norteamericana, por ser el lugar, entre otras razones, donde se emite la divisa más fuerte del globo terráqueo, que es solo con la cual se puede jugar en el comercio mundial, sin ambages.  De tú a tú. 

La orden Ejecutiva, firmada por el presidente Donald Trump, no impide a Huawei, contrario a lo que muchos dicen, comercializar sus productos dentro del mercado estadounidense, pero si lo que hace es incluirle en una especie de lista negra, por el cual se le impone límites, más allá de lo permitido, referidos a la abierta posibilidad de conseguir una licencia, que contenga la venta o transferencia de tecnología estadounidense, entre las cuales estaría Google, con el fin de lograr su normal desempeño competitivo en el mercado.  Sin embargo ante esta medida, se le restringe su margen de actuación, puesto que para desempeñarse competitivamente se requiere, el acceso a tecnologías para que cada una de ellas funjan como parte de los eslabones de un sistema, en el cual se encuentra operando el rubro en el quehacer comercial del gigante Chino. 

Ante esto es necesario rememorar que la misma empresa china que hoy esta privada para obtener la venta o transferencia de tecnología, fue la misma que haciendo uso de una coartada encubierta, que sabía a una actuación discriminatoria, y contraria a  leyes sobre la regulación de las licencias obligatorias en la Union Europea, y con mala fe, el 28 de abril de 2011 Huawei interpuso acción por violación de patente, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en contra de ZTE Corporation solicitando el cese de la presunta violación, la presentación de datos contables, la retirada de los productos y la concesión de una indemnización por daños y perjuicios.  Pese a que la patente tenía carácter de esencial para uno de los estándares que en ese momento se estaban discutiendo (lo cual implica que ese estándar aún puede usarse sin infringir la patente) y se comprometió a conceder a terceros licencias en condiciones FRAND, esto quiere decir: en términos justos, razonables y no discriminatorios.  Anteponiendo así, sus propios intereses, que inclusive contradecían al compromiso que la misma empresa china hizo.  Por lo que el 16 de julio 2015, el Tribunal de Justicia de la Union Europea  responde a la siguiente cuestión prejudicial: determinando que constituye un abuso de posición dominante, conforme al artículo 102 TFUE, por parte de Huawei, en el ejercicio como titular de una patente de una acción de cesación por violación de la patente cuando se trata de una patente esencial y está sujeta a un compromiso de licenciar en términos FRAND, constituyendo esta actitud con efecto anticompetitivo, señalando el tribunal en su pronunciamiento que el ejercicio de la acción de cesación, interpuesto por Huawei, producen ese efecto de obstaculizar el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.  Ahora en situación inversa, si se habla en los mismo términos, que se trató en este caso, Huawei estuviera en una posición de demandado esperando que no se le pretenda obstaculizar su derecho a competir, pero al revisar este caso, se puede deducir que lo que se puede concluir para uno, también se puede hacer para el otro, en referencia a las razones que han movido a los Estados Unidos a actuar de esta forma, en si en virtud de sus propios intereses particulares, en este caso de índole nacional, tal como está escrito en la mencionada orden ejecutiva, mientras que Huawei a estas alturas solo puede, sin reproche alguno, repetir muy sigilosamente el dicho popular: “siembra vientos y segarás tempestades”.   

Autor: Colin Fernández Méndez

Abogado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, con especialidad en Derecho Administrativo en el Instituto de Capacitación Jurídica, Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual” y de varios artículos en revistas jurídicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad San Martin de Porres.


Implícita, palabra que evoca un significado aplicado en nuestro diccionario español, referido a aquello “que está incluido en una cosa, sin que esta lo diga o lo especifique”.  Desprovisto de triquiñuelas, o artimañas para el acto de descifrar lo que entraña dicho objeto comercializado, en el mercado, amenazado de desequilibrios informativos, debido a la carencia de una distribución equitativa de información, que se le acentúa, muchas veces, en disparidad en el consumidor, debido a una inadecuada dosis que es difundida a modo de inoculación en las mentes hominum.

Por lo que una garantía se denomina implícita, a diferencia de la legal y explícita, tal como se estatuye en el lineamiento de protección al consumidor del INDECOPI del año 2016: “cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado”

Mientras que Garantía, es entendida como la “seguridad de que una cosa va a suceder o realizarse”. Esto trasladado, a lo que el consumidor espera o desea en relación a su producto, tiene en sí mismo una relevancia notoria, más aún, si esa misma se añade como parte de su propia naturaleza, pese a que esta no se manifieste por escrito o por algo semejante, que facilite su revelación ante los ojos de un expectante interesado, y que se muestra inherente a su propia razón de ser, objeto que por su comercialización se desprende una caracterización esgrimida a una consecuencia de su misma compra, que ante cualquier contingencia, se podría reforzar la finalidad de asegurar una confiabilidad de su estándar de calidad.

Por lo que una garantía se denomina implícita, a diferencia de la legal y explícita, tal como se estatuye en el lineamiento de protección al consumidor del INDECOPI del año 2016: “cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado”.  En este sentido se dice que este tipo de garantía se concreta a través de una expectativa cifrada por el consumidor, de manera legítima, sobre el producto o servicio que obtiene, al margen de lo legalmente estipulado y de lo prometido por la empresa proveedora o contratada.  Verbigracia: conforme lo señala la Resolución Nº 011-2012/SC2-INDECOPI, “Respecto de productos electrodomésticos nuevos, que estos no presenten fallas al poco tiempo de adquirirse. Ello pues no resulta previsible para un consumidor que, transcurrido un breve plazo (3 meses) de haber adquirido uno de estos productos, se presenten desperfectos en su funcionamiento”.

Es así que esto precisa una dosis adecuada de razonabilidad y proporcionalidad, como condición para suscitar evidentes las características y términos del producto, resultando por tanto patente para ambas partes interesadas, tanto la empresa proveedora como el consumidor, lo que pasaría con el producto, si éste resultaría con defectos, que a su vez propicien a modo de compensación, lo razonable y proporcionalmente entendible, ante el mismo hecho de compra, que confiere al ciudadano consumidor, el derecho legítimo de no ver defraudadas sus expectativas, aunque la ley y el proveedor guarden silencio.

Entendiendo que la expectativa de un consumidor es un sentimiento justificado, recaído en la esperanza o ensoñación de llevar a la escena de la realidad, un determinado propósito.  En el ámbito comercial, se entiende esto como el acto del consumidor en ponerse con antelación a una situación que vivirá al comprar o adquirir un señalado producto o servicio respectivamente.  Esta antelación será singular para el consumidor, al ser coherente en su propia experiencia y conocimiento, en merito a que la compra a realizar sea de alguna forma generalizada y la experiencia por si misma más habitual.  Es así que cuando adquirimos un producto, éstos en su gran mayoría cuentan con una garantía explícita, que determina expresamente la llegada en la responsabilidad que asumiría el proveedor, como consecuencia de un inadecuado funcionamiento del producto vendido.  Sin embargo y ante la inexistencia de la garantía explícita, y naturalmente también de la legal que esta reseñado fundamentalmente por mandato legal, hacia la no permisividad de que ciertos productos sean comercializados sin la debida garantía, estaría abierta la posibilidad por parte del consumidor a invocar una de tipo implícita, conforme a lo definido en el artículo 20 de la Ley 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor, que, según los usos y la costumbre del mercado, estaría para ser otorgado en una vigencia de alrededor a un año calendario después de la compra, tiene como fin conceder al consumidor una protección básica, para de esta manera materializar una máxima que señala a todo producto en el mercado con el deber de cumplir con su propia finalidad o funcionalidad.  Es por eso que cuando nosotros compramos una lavadora, esta tiene que cumplir su función de lavar.  Asimismo, la Sala Especializada de Protección al Consumidor en su resolución 1008-2013/SPC-INDECOPI, precisó que ante un producto que manifieste defectos durante su funcionamiento, le corresponde al proveedor asumir su responsabilidad, estando por tanto en el deber de hacerlo, por medio de los conocidos remedios legales destinados para ello, tales como: La reparación, reposición o la devolución del dinero abonado por la adquisición del producto.  De este modo se deja una línea de actuación más definida ante la ausencia de una garantía expresa (explícita o legal), dando paso de esta forma a una clase de reparación más objetiva y realista, en acorde a lograr que la  expectativa del consumidor no se vea, por lo menos del todo, defraudada.

Sin embargo y sin desatender en absoluto lo recién mencionado, es preponderante cotejar previamente el tipo de garantía que se tendría que invocar posterior a la compra del producto, y si ésta en efecto satisficiera lo esperado, en el afán de que los consumidores no se defrauden a sí mismos, y así poder contribuir con el derrotero de todo consumidor diligente, consistente en la toma de una decisión acertada a la hora de adquirir el producto.

Autor: Colin Fernández Méndez

Abogado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, con especialidad en Derecho Administrativo en el Instituto de Capacitación Jurídica, Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual” y de varios artículos en revistas jurídicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad San Martin de Porres.