LA JUSTA Y URGENTE REBAJA DE LAS PENSIONES EN LOS COLEGIOS.

30 Abr

LA JUSTA Y URGENTE REBAJA DE LAS PENSIONES EN LOS COLEGIOS.

Aunque algunos colegios y universidades privados, ya están dando su brazo a torcer, sin embargo, no es insensato pronosticar, que esta lucha será más recia de lo imaginado, más aun si tenemos en cuenta, la ventaja de información, que en varias situaciones como esta, los proveedores no dudarán en aprovechar, en este caso los colegios y Universidades, que estarán decididos a no transparentar con el fin de conseguir una nula o casi imperceptible rebaja de las pensiones, que los padres de familia, de los propios estudiantes, ansían como un justo derecho de consumidor, ante lo que el mismo código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, a determinado como una clara vulneración al deber de idoneidad, estatuido en los artículos 18° y 19°.

Ante una evidencia, más que palpable, sobre la realidad en que hoy vivimos, los colegíos se empecinan en ocultar, ciertamente, con cierta argucia, y aprovechándose de una información que solo manejan para sus adentros, dentro de su círculo cerrado, hasta el punto de ser considerado como un secreto empresarial a toda costa, sin dar a conocer, cuanto menos a sus clientes, sobre cuánto ascenderá el monto real, que se ahorrarán (Universidades y colegios), por dejar de pagar a su personal de limpieza que ahora que, debido a las medidas preventivas de la COVID 19, ya no tendrán que limpiar las aulas escolares y universitarias vacías por todo el resto del año.

O en caso de contar con locales alquilados, debido a esta pandemia, muchos en atribución a lo que el mismo código civil ha denominado como “caso fortuito” o “de fuerza mayor”, asideros y mecanismos por la que se permita la rescisión de contratos, no dudaran éstos centros educativos, en acogerse a esta figura, a fin de librarse de sus obligaciones contractuales por todo este largo tiempo que queda, obviándose de una obligación mensual por el pago de arrendamientos, que redundará ahora como un ingreso más, además de que por suma, también incrementará sus utilidades, ante la exención de irrogar los mismos gastos presupuestales por conceptos mayores de pagos por los servicios básicos, como agua y luz, y sin dejar de mencionar, por supuesto, a la planilla de empleados docentes, que por la misma lógica, enunciada en el código civil, harán valerlo también con lo amparado, ante casos fortuitos, por el Decreto Supremo 003-97-TR, que brinda la posibilidad a las empresas empleadoras a  suspender los contratos laborales, o renegociarlo, ante una situación circunstancial semejante al que estamos atravesando.

En aras de una más que segura reducción de las remuneraciones de su plantel de profesores, que pues por esta misma lógica, se sentirán en su pleno derecho de rebajarles sus sueldos, a raíz de lo que todos sabemos, ya no tendrán las mismas obligaciones que formaban parte de un servicio laboral, por la que fueron contratados.  Una osadía legítima, la que ellos mismos querrán privar a los padres de familia.  Como si no tuvieran los mismos derechos a exigir, como consumidores natos que son, una rebaja justa por los mismos servicios, que ni los profesores, y el centro en general ya no podrán prestar, en una plenitud, como fue acordado desde antes del pago de la matrícula.  ¡Qué tal desfachatez!

Estamos atravesando un panorama sombrío, y desde luego lleno de incertidumbres, el caso Peruano no es tan particular con otros, el Banco Mundial predice que este año nuestro país sufrirá una caída de -4.7 % del PBI. No obstante, los estragos de esta pandemia, tal como precisan muchos expertos que pisan territorio nacional, a los cuales me adhiero, será más severo y tendríamos una contracción de alrededor -5.5 %. Lo que considera una economía global en recesión y una alta volatilidad en los mercados financieros, así como en el precio del petróleo y en el precio de nuestros productos minerales y de agro exportación. Además, se espera una paralización completa en el sector turismo, que es la tercera fuente de divisas. Finalmente, los fondos que invierten en el Perú se retraerán por la incertidumbre generada por el virus y por los próximos períodos electorales, tanto en el país como en EE.UU. 

En consecuencia, el impacto del COVID-19 en el empleo del Perú, considerando los supuestos mencionados, pero sin contemplar las iniciativas del Gobierno, provocaría una pérdida de aproximadamente 3.5 millones de empleos. Si a éste número le sumamos los 700 000 desempleados iniciales, el Perú acabaría el año con 4.2 millones de desempleados, lo que equivale a una tasa de desempleo del 23.6 % de la PEA. (Conexión Esan, 2020, Párrafos 4 y 14).

Cifras escalofriantes, de profunda inervación generalizada, que aúna aún más la tesis de una rebaja urgente y de prisa, sobre las pensiones a cobrar por parte de los centros educativos en general, dado que esta situación tiene un alcance indiscriminado, la cual no es ajena a los millones de padres de familia, los cuales según cifras adicionales, se calcula que aproximadamente un 33.5% han quedado fuera de la masa laboral productiva, ya sea por ser despedidos incausadamente; o por sufrir una suspensión perfecta, o indefinida de labores, siendo esta última lo que en su mayoría está afectando al sector laboral peruano. Ya que al margen de la discusión sobre su si es o no apropiada, es una figura perfectamente legal, de la que ningún trabajador puede sentirse librado, y esto, a pesar de laborar en el sector público, visto que en estos tiempos de cuarentena, los empleados sujetos a la modalidad de servicios de terceros, o también llamados locadores, tampoco están percibiendo ingreso económico alguno.

Ahora, si bien algunos colegios, que ante las quejas denodadas de los padres de familia, han comenzado a reconsiderar sus solicitudes, conforme reportaron al diario Gestión(17.04.2020), sin un desprendimiento auténticamente eficiente, rebajando hasta un máximo de 30 %, alusivo al mes de marzo, como lo prometió el Colegio Trilce, pero curiosamente ofreciendo distinta rebaja del 10% para el mes de abril, de completa cuarentena, y en la que las clases que brindarán serán totalmente virtuales, o también denominadas a distancia, por otra parte “el colegio Innova School informó sobre una rebaja en las pensiones de marzo y abril de 20% para inicial y no más que el 15% para primaria y secundaria”.

Pero aun así la gran mayoría de colegios no solo están refunfuñando por rebajar a ridículos montos en favor de sus usuarios, como los ya mencionados, sino que además sin tomar en cuenta el deber de idoneidad, alegremente ponen como excusa, la precaria situación a que les está llevando esta pandemia, que valga la aclaración no solo a ellos sino que no está llevando a todos incluidos, para persistir en cobrar una cantida no acorde a un servicio de educación online, que nunca se pactó, infringiendo así el principio de buena fe, que en toda relación de consumo debe primar, y esto debido ante todo por la alteración sobre las características de la contratación original,  y a sabiendas que la calidad de este servicio es bastante menor a la educación presencial.  Esta situación es una que merece una reacción urgente por parte de los progenitores de los alumnos, que tenga el fin de empujar a los colegios en una renegociación inteligente, que se concrete, poniendo también sobre el tapete, el análisis sobre la situación económico que cada familia esta atravesando, y su disponibilidad por continuar con el servicio con el debido compromiso a no incumplirlo, lo que terminará, por descontado, en una conciliación extrajudicial, que a su vez ponga punto final a esta controversia a través de una emblemática solución consensual.

En verdad, sería inconstitucional por parte del Gobierno, intervenir regulatoriamente sobre el precio de las pensiones en los colegios, universidades y demás institutos educativos, pero esa vía, no es la que planteamos, pues nuestro ideario, esta premunida de las mismas armas que nos facilitan las propias leyes aprobadas y vigentes en nuestro marco normativo, que está implícito y explícito tanto en la Ley 26549, Ley de los Centros Educativos Privados, como en la Ley 29571, Código de Defensa y protección del consumidor, que rescatan la figura, que faculta, en un derecho de parte, al mismo consumidor, a denunciar un servicio no idóneo, con el propósito de que una vez comprobado esto, se le ponga entre la espada y la pared al proveedor educativo, a elegir entre pagar una multa o antes de ello, llegar a un acuerdo más justo equitativo con su cliente, una situación, por más extrema que parezca que logre reducir la brecha que ahora existe, entre la calidad del servicio entregado, comparado con el precio inicialmente fijado, pero bajo características sobre un servicio diferente a lo actualmente recibido, y que contraviene a lo pactado en el contrato de prestación de servicios educativos.

La lucha apenas comienza, y lo más importante aquí, es que la parte más débil de toda relación de consumo, el consumidor, ahora no está desarmado, y es el Indecopi el que tiene hoy el reto, de estar a la altura de este gran desafío, de equiparar esta gran grieta, que lo resane correspondiendo la expectativa del consumidor por el servicio a recibir, con el precio que su proveedor pretende cobrar. 

Separando cuestiones aisladas del presente panorama de discusión,  como aquel argumento, que pretender incluir al debate, el presidente de la asociación de colegios privados, declarando que hoy la educación privada está en cuidados intensivos, por lo que necesita de oxígeno, y no se le ha ocurrida otra cosa más, que pedir al gobierno que la diferencia originada por la rebaja, sea subsidiada por el Estado (24 horas. 21.04.20).

Sin duda es un pedido audaz, pero abstraída de toda responsabilidad que pudieran asumir los consumidores, cuya causa tendrá que verse separadamente, a la de los padres de familia, por competer exclusivamente a sus propios intereses empresariales, y que su derecho de exponer su realidad a las autoridades, que demás está decir que en el presente artículo no se busca subestimar, es una causa que legítimamente persiguen, pero que en nada tiene que vincular, ni mucho menos condicionar a lo que los consumidores están persiguiendo, por un simple principio de justicia y de derecho, de la misma forma como lo sentenciaría Don José de San Martin, “por la voluntad general de los pueblos y  por una causa que Dios defiende.  ¡Viva la Patria!” ¡Viva la Educación!

Fuentes de Información:

1.    Conexión Esan. (2020). Impacto del COVID-19 en el empleo en el Perú. Recuperado de https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2020/04/24/impacto-del-covid-19-en-el-empleo-en-el-peru/

2.       Diario Gestión. (2020). Colegios ceden y algunos empiezan a reducir pensiones por dar clases virtuales. Recuperado de https://gestion.pe/peru/colegios-ceden-y-algunos-empiezan-a-reducir-pensiones-por-dar-clases-virtuales-noticia/?ref=gesr

3. Noticiero 24 Horas de Panamericana Televisión. (2020). Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=VmgtDDwMD-c

Autor: Colin Fernández Méndez (Socio del Estudio Fernández Méndez Abogados) Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, Trujillo-Perú, con especialidad en Derecho Administrativo por el Instituto de Capacitación Jurídica, y Especialización Avanzada en “Derecho del Trabajo”, por el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y con estudios de especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), con Pasantías en el INDECOPI en “Propiedad Intelectual, Derecho de la competencia y Derecho Farmacéutico” y, en la Universidad de San Andrés (UDESA) de Buenos Aires, Argentina, dictado por la Maestría en Propiedad Intelectual e Innovación, en “Propiedad Intelectual y Life Science”.  Actualmente Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia.  Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Socio y Abogado Principal del Estudio Fernández Méndez Abogados, y Autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”. 

29 Abr

LA CRISIS DE LA COVID-19 Y SU RELOJ DESPERTADOR A UN REDISEÑO DE LAS AFP.

Hace unos días al tomar conocimiento por teléfono, de lo ocurrido con una angustiada mujer, que me contaba, previa a su consulta, haber sido aportante de una de las únicas 4 –exíguas- AFP, existentes en el país, relatándome haber acudido al banco, en el que fue depositado, su monto a retirar de hasta S/ 2000, en cumplimiento de lo ordenado por el decreto de urgencia 034-2020.  Para su total asombro, que según ella misma pronuncia, “casi me da un infarto”, tan solo encontró la miserable cantidad de S/ 50, después de haber sido descontada mes a mes, por su AFP, durante el lapso de 2 años consecutivos, de una remuneración mensual de S/ 1200, recibiendo la mera explicación de que esto fue producto de la caída de la bolsa, como consecuencia de la crisis epidemiológica de la COVID 19,  lo que resultó mermando sus montos aportados, de su fondo tipo 3, que ascendían en un cálculo aproximado de más de S/ 3500.  Conllevándome esto a escribir el presente artículo a fin de desmontar algunos mitos, y conceptos antagónicos a la necesidad que hoy más que nunca nos apremia, sacudidos por una especie de reloj despertador en la urgencia de despertarnos, a una reforma que rediseñe el sistema privado de pensiones (SPP), sin dejar de refilón, en incluir a esta también, al SNP - ONP.

LAS CRISIS PROPICIAN UN REDISEÑO DE HERRAMIENTAS.

El filósofo estadounidense Kuhn (1970, p. 127) dijo: “El volver a diseñar herramientas es una extravagancia reservada para las ocasiones en las que sea absolutamente necesario hacerlo. El significado de las crisis es la indicación que proporcionan de que ha llegado la ocasión para rediseñar las herramientas”, y es que ante una coyuntura amenazante, premunida de inestabilidad de efectos colaterales, se debe dar apertura al comienzo de una urgente y oportuna etapa de reflexión, que lleve consigo, lo que el mismo diccionario nos refiere, a la hora de asignar una definición a la palabra crisis, presentándonoslo como “una situación grave y decisiva que pone en peligro el desarrollo de un asunto o un proceso”.  Poniendo en reflote la urgencia de tener la hidalguía en reconocer a donde nos siguen llevando ciertos procesos que todavía continúan en marcha, pero que debido a este panorama un tanto sombrío, se nos demanda en rodar el timón, de nuestra embarcación, hacia otra dirección que nos rediseñe la nueva ruta que nos encauce hacia aguas albuminosas, lejos de las actuales fuentes difusas por donde estamos navegando,  para de esta forma continuar previsionalmente más seguros por nuestro viaje.

La últimas 7 crisis financieras que se han desencadenado en estos últimos 20 años, como fueron las Crisis mexicana, asiática, rusa, brasileña, argentina, hipotecaria subprime y europea (originada en Grecia), no pudieron desmontar la trama enmarañada, que revistió desde un inicio la estructura de gestión sobre la administración de los montos de sus aportantes, relacionadas a las AFP’s, que irónicamente tuvo que venir una de naturaleza epidemiológica, para que mostrando previamente la inmensa vulnerabilidad sobre la cual esta edificado nuestro sistema de Salud, descuidado por cierto en magnitudes ahora recién notorias, por todo el aparato presupuestal del gobierno, sople el naipe de la base que mande abajo todo su castillo, descubriéndonos más allá otro, esta vez vinculado a nuestros fondos pensionarios para nuestra jubilación, sostenida también por una no mejor base que en magnitud tenga igual o hasta peores deficiencias para nuestro futuro.

Esto aunado a la crisis e informalidad del empleo, hoy más agudizado debido a la parada económica sufrida en nuestro país, debido al estado de emergencia prolongado, hasta el cierre de este artículo, para 42 días naturales, están ubicando al país en una situación de zozobra angustiante y generalizada.

La cifras no pueden mentir, y así pues, conforme datos de la Oficina de Normalización Previsional(ONP), del Ministerio de Economía y Finanzas y del instituto Nacional de Estadística e Informática(INEI), tenemos, proyectada en total de 32 millones 131 mil 400 habitantes.  Dentro de la cual la Población Económicamente Activa (PEA) es de aproximadamente 17,5 millones, de los cuales están incluidos más o menos 700 mil beneficiarios del programa Pensión 65, quienes reciben una subvención bimestral de S/ 250. El presupuesto se ha incrementado significativamente pasando de S/. 13 millones en el 2011 a  casi S/. 1000 millones en el 2020. Están afiliados a algún sistema de pensiones apenas 8 millones.  De estas personas afiliadas, 2 millones corresponden al SNP y alrededor de 6 millones al SPP.  Pero lo más grave es que de los 8 millones solo cumplen con aportar apenas 4,3 millones de personas; es decir, alrededor del  25% de la PEA.  Por otro lado la población Adulto Mayor (PAM), correspondiente a los que tienen más de los 60 años, los más cercanos a jubilarse al presente año 2020 alrededor de 4,08 millones de personas; esto quiere decir, un aproximado de un 12.7% de la población total. 

De esos 4,08 millones de personas, solo están percibiendo una pensión en este momento un promedio de 1,1 millón, ósea casi la tercera parte de la PAM.  Pero según las proyecciones del MEF, de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), de la ONP y de la Caja Previsional Militar-Policial (CPMP), para el año 2025 habrá un crecimiento del 40% de la PAM, razón por la que estaremos hablando de 5,5 millones de personas en esta condición; mientras la población de pensionistas solo subirá 13,18%, lo que significa 1,5 millones.  Es decir que nos seguiremos manteniendo en apenas la tercera parte de cobertura pensionaria al adulto mayor, pero en números globales la cantidad de persona s desamparadas, en edad de jubilación y sin un centavo de pensión habrá subido a tres millones. (Delgado y Fuertes, 2010, p. 21,22).

Esta situación es lo que añade más crisis a la crisis, lo que propicia en primer lugar una urgente reforma de nuestros sistemas previsionales a fin de atraer a más personas, que hoy no se sienten correspondidos por ningún sistema de fondos que les garantice una jubilación justa y equitativa, y en segundo lugar la cruda realidad que sufren los adultos mayores afiliados tanto al sistema privado como al nacional, cuya administración y distribución resulta muchas veces incongruente y no razonable con la expectativa de aportes brindados a través de los años, sea a su Cuenta Individual de Capitalización, como en a su Fondo solidario. Deviniendo en deficiente a la hora de privarles de una crisis mayor de pobreza tan profunda, que al final y de todas formas redundará, en un perjuicio en mayor o en menor medida a toda la población en su conjunto.

LA COVID 19 Y SU RELOJ DESPERTADOR.

Un virus se ha desperdigado por el mundo, del que poco sabemos hasta el momento, pero reconocido hasta hoy como una especie de miembro familiar, del cual nunca supimos de su existencia, más derrepente, hizo su aparición repentina y misteriosa, semejante al tremebundo asombro que causa la aparición de aquel pariente que nunca conociste pero que después de 30 años, se aparece para reclamar la parte de su herencia. 

Los coronavirus (CoV) son una amplia familia de virus que pueden causar diversas afecciones, desde el resfriado común hasta enfermedades más graves, como ocurre con el coronavirus causante del síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS-CoV) y el que ocasiona el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS-CoV). Un nuevo coronavirus es una nueva cepa de coronavirus que no se había encontrado antes en el ser humano. Los coronavirus se pueden contagiar de los animales a las personas (transmisión zoonótica). De acuerdo con estudios exhaustivos al respecto, sabemos que el SRAS-CoV se transmitió de la civeta al ser humano y que se ha producido transmisión del MERS-CoV del dromedario al ser humano. Además, se sabe que hay otros coronavirus circulando entre animales, que todavía no han infectado al ser humano. (OMS, 2020, Parrafo 2)  

Han pasado casi 4 meses desde que China notificó un conglomerado de casos de neumonía en Wuhan (provincia de Hubei), el 31 de diciembre de 2019 (OMS, 2020, Parrafo 2), para posteriormente determinar que están causados por un nuevo coronavirus, ahora también denominado, La Covid 19, originando hasta el presente artículo, según cifras oficiales, una tasa mundial aproximada de 170 mil muertos, y las extra oficiales como las proclamadas por reportes del Washington Post, y The New York Times, examinados por la página de Fact – Checks, snopes.com, que relatan una versión, sin poder desmentirlos categóricamente, sobre una caída de 21 millones de suscriptores de teléfonos celulares y 840,000 usuarios de teléfonos fijos, en China a principios de 2020, precisamente cuando  la pandemia comenzaba a arreciar con todo su furor, que incluso hasta ahora que “las autoridades dicen que la epidemia está bajo control, los funcionarios están presionando a los familiares para que entierren a los muertos de manera rápida y silenciosa, suprimiendo la discusión en línea sobre las muertes a medida que surgen dudas sobre el verdadero tamaño del número real de acaecidos por la pandemia”. (Qin y Li, 2020, Parrafo 4).  Lo que documentaría que la cifra de muertos por COVID-19 no se informó ampliamente en ese país.

Dándonos a entender así, que la verdadera cantidad de fallecidos, no solo en China sino en todo el planeta, a causa de este virus, que ha demostrado ser más dañino que los mencionados precedentemente y pertenecientes a la misma familia viral, podría ser tan astronómica, asemejándolo tan solo a una tragedia de proporciones bíblicas, conforme a lo manifestado por Mario Draghi, expresidente del Banco Central Europeo.

Se dice que la Covid 19, es un virus muy pesado, con un diámetro de 60 a 220 nanómetros, inclusive más grande y pesado que los virus del papiloma humano, sarampión y hepatitis, por lo que ante un estornudo, que por lo general tiene un rango de duración de 150 milisegundos, es decir muy rápido, la proyección de distancia que puede recorrer el virus no pasa de 1,20 m, pues debido a su gran peso no le permite extenderse más allá, pero también tiene un RO, que está referido a su capacidad de contagio, muy superior a todos los demás coronavirus.  A tal punto que una sola persona infectada puede contagiar de 2 a tres personas a una velocidad impresionante, y que de no tomarse las medidas epidemiológicas preventivas, como mantener una distancia de 1,50 m entre persona a persona, aunado al del aislamiento social, en dos días se pueden duplicar los casos, y llegar a sorprendernos, con cifras de transmisión por personas, en números realmente impredecibles. 

En Corea del Sur, se rompieron muchos esquemas con el caso de una paciente conocida como la numero 31, esta mujer asistió a un funeral, luego fue a un supermercado de compras, y después asistió a la Iglesia, pero a su regreso tuvo un accidente de tránsito leve, volviendo otra vez a la Iglesia en unos días, andando suelta a sus anchas, confiada por no presentar síntomas.  Sin embargo tuvo la capacidad de incrementar abismalmente el número de contagios de su país, disparándose de 30 a 1200 casos por persona, provenientes de los sitios por donde esta mujer había transitado, transmitiendo el virus, sin darse cuenta, a más de 1000 infectados solo en un promedio de 3 días. 

Esta pandemia, es tan peligrosa que solo tardó 67 días en llegar a los 100 mil contagios, y en 11 días más, ya había 200 mil, para solo 4 días después alcanzar la espantosa cifra de 300 mil, pensando que eso sería suficiente, pues nos equivocamos, ya que al momento que se concluye este documento, ya pasamos, según datos oficiales, los 2 millones y medio de contagiados en todo el mundo.  

Ahora, esto nos lleva a un análisis un poco más profundo, que nos puede aproximar a descubrir, cuales son las características humanas, propias, que se presentan como las más vulnerables y expuestas, a no solo recibir el contagio del virus, sino además de ser más propensos por tener enfermedades preexistentes y por tanto no encontrarse en la capacidad de resistir al virus por mucho tiempo, desencadenando sus no deseados fallecimientos, y es que son las mismas autoridades sanitarias, que para contestar esta interrogante, no hacen más que repetírnoslo: “hay que tener muchísimo cuidado con nuestros mayores porque es la población más vulnerable al coronavirus. En gran parte, las drásticas medidas que se están aplicando y que se resumen en el confinamiento generalizado de la población se explican por la necesidad de evitar el contagio entre los mayores de 70 años. Primero, porque su salud y su vida corren serio peligro; segundo, porque al atacarles con más virulencia precisan de hospitalización y cuidados especializados que empiezan a escasear”. (López, 2020, Párrafo 1).

Los registros no mienten, en toda Europa, una sociedad envejecida y en donde 1 de cada 5 personas es mayor de 65 años y además, donde cuya única esperanza de aumento de la población viene de la inmigración. (Cnnespanol, 2018, Título), la tasa de mortalidad de los adultos mayores, ha llegado a más del 60 %, solo en Italia, que es después de Japón el país con más adultos mayores en el mundo, a inicios del mes de marzo, antes de su pico de contagios, registraba entre sus cifras de fallecidos, a los mayores de 60 años en una representación de más de 90% del total.  Fuente: La Vanguardia.  Una situación para nada aislada, dado que aquí en nuestro país, según la sala situacional del Ministerio de Salud, de los 445 fallecidos hasta el momento, 301 son personas mayores de 60 años, pese a que el índice de letalidad del virus es bajo, representando el 67,6% del total de decesos. (Diario La República, 2020, Parrafo 1).  Un dato, que nos sacude y que nuevamente, después de mucho tiempo en la historia, nos hace volver nuestra atención hacia nuestros ancianos, que han sido en estos últimos años de ‘chorreo’ económico, los menos acordados y atractivos para los gobernantes de turno, tal como lo dijera por su parte, Philippe Vanhuynegem, director de la Organización Internacional del Trabajo(OIT) para los Países Andinos, que: “en tiempos de paz y de crecimiento económico, los adultos mayores sin cobertura son invisibles., de manera que esta crisis generada por el coronavirus (Covid-19) obliga a todos a mirarlos de frente”(Diario Gestión. 2020. Parrafo 7).  Y esto en forma de Reloj Despertador, cuando después de un sueño profundo, nos hace abrir los ojos y decir, ya es hora.   

EL REDISEÑO URGENTE

La oportunidad a modo de urgencia, que en tiempos de coronavirus, estamos teniendo es de poner en agenda una importante discusión sobre la inversión que estas Administradoras de Fondos de Pensiones realizan del dinero de los trabajadores, con el descubierto resultado de tener millones de soles perdidos durante los últimos años, sin ofrecer por parte de estas administradores ninguna justa explicación a los dueños de sus aportes, y esto debido a que gracias a esta crisis lo peruanos estamos despertando, al acudir a una de las soluciones económicas planteadas por el gobierno, que nos socorra a soportar una extensa cuarentena. El retiro de una parte de los fondos de las AFP.

Hace ya más de 20 años, especialistas en asuntos de seguridad social del Banco Mundial (Avering the Old Age Crisis, 1994) y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económica, OCDE (Maintaining Prosperity in an Ageing Society, 1998) han afirmado que los sistemas de pensiones en todo el mundo vienen enfrentando serios problemas, ofreciendo entre la principal causa de ésta, entre los países desarrollados, los resultados no esperanzadores de los cambios demográficos, como consecuencia del envejecimiento de sus poblaciones, pero que sin tratarlo de manera directa dejan entrever, que esta causa está alejada un poco en los demás países sobre todo de los que están en desarrollo, de ser la causa principal, sino de una manera ligada más íntimamente al desempeño deficiente de sus sistemas públicos de seguridad social, la cual fue el caballito de batalla, de las recién conocidas Administradoras de Fondos de Pensiones(AFP), por los años 90’, y esto debido a las irregularidades en la gestión pública de administración de pensiones, suscitadas por el Sistema Nacional de Pensiones, creado por Decreto Ley N° 19990, el año 1973, y que unificó diferentes regímenes existentes anteriormente, pero licuando los fondos de los jubilados de finales del siglo XX, haciendo que estas nuevas entidades privadas se encaramen por sí mismos, como la alternativa salvadora para reivindicar al desprotegido y discriminado pensionista.

Sin embargo, lo que algunos no saben, es que este modelo importado de chile, ciertamente hoy con pobres resultados en su lugar de origen, desplegó una masiva campaña de difusión, en el cual se buscaba exhibir las ventajas de un modelo, que imprimía un nuevo sistema de administración de los fondos pensionarios, que pronto terminarían coberturando a los nuevos jubilados, que al ver los problemas que tuvieron que sufrir los pensionistas de la anterior generación afiliados al SNP, quisieron obtener una suerte diferente,  y más cuando sin tomar conocimiento, que este sistema también presentaría inconvenientes, incrementaron sus expectativas, hasta el punto de sin darse cuenta enriquecer a un grupo empresarial, oligárquico y arbitrario, conformado por un grupo cerrado de 4 AFP (Habitat, Integra, Prima y Profuturo), que más parecen siameses, por la simbiosis que comparten en el sentir, de continuar incrementando sus utilidades, a costa de convidar una reducida tajada de la inmensa torta, convidada a raíz de una desdichada suerte que le deparan a la rentabilidad de nuestros fondos previsionales.   

El dinero que administran las AFP, es nuestro, y cada año el monto que estas oligopólicas cuatro AFP, recaudan, se tornan en cada vez más espectaculares.  Solo en febrero de este año llegó a alcanzar más de 51 mil millones de dólares, que en moneda nacional vendría a ser 179 mil millones de soles, mucho dinero, para tan pocas empresas administradoras, que según los datos de la SBS, y esto debido a la falta de una competencia auténtica como manda la economía social de mercado, a la que el Perú se adscribió mediante su propia Constitución Política, a combatir las prácticas monopólicas, lo que, ante la falta de esta lucha que debe emprender el Estado, da pie a que éste grupo empresarial, acuerden a puro capricho sus inversiones y la rentabilidad de los montos recaudados por cada afiliado, tal como lo acaba de afirmar hace poco Fernando Klugger, un especialista en temas de pensiones, “Las AFP han invertido casi la mitad del dinero de sus afiliados en el extranjero, lo cual la hace vulnerable a los vaivenes de la economía mundial, como ya ocurrió en los años 2008 y 2018, pero sin el factor de que numerosos países paraban sus actividades comerciales como ocurre ahora… y les advertimos de esto, para que coloquen los fondos en inversiones nacionales, como construcciones de vías, o bancos, pero no hicieron caso. Prefieren colocar los miles de millones en sectores de su argolla”. (Rojas, 2020, Parrafo 5,6)

Según el Coeficiente de concentración de cuatro empresas (CC4E), utilizando las ventas de un determinado sector empresarial, determina el grado de concentración en un rango de casi cero hasta el 100 por ciento, en donde cero califican como competencia perfecta y 100 por ciento se expresa como monopolio. Para el cálculo de este coeficiente de concentración se utiliza una muestra de cuatro empresas, las de mayor participación de mercado según los niveles de ingresos de cada empresa. En esa línea de análisis, un índice de concentración de las cuatro empresas con el mayor nivel de ventas, que supere el 60% será calificado como un mercado de elevada concentración. En el otro extremo, un coeficiente menor al 40% expresará un mercado relativamente competitivo. (Flórez, 2014, p. 24)

Es decir que tanto si comparamos con cualquiera de los estándares resultantes, se llega a la conclusión, que cuando un sector está circunscrito a solo cuatro empresas, como sucede con el mercado nacional de las AFP, estaríamos claramente ante un tipo de oligopolio concentrado, que son conformados por empresas que colaboran entre ellas mismas para lograr mantenerse y evitar de esta manera la competencia, pues esto genera que las empresas ya no destinen su competitividad en beneficio del consumidor, sino de sí mismas, y así sucedan hechos que sean ajenos en transparentar sus reales motivaciones sobre las inversiones que realizan con dinero ajeno, inclinándose como ya se dijo a beneficiar a su argolla o su círculo de intereses subalternos, cuya opacidad no es práctica nueva en esta oligarquía sistémica, por ejemplo lo que si se llegó a descubrir, entre las otras que hasta el momento, no salen a la luz, y que pueda ser que siga ocurriendo hasta hoy, “en el 2009 la AFP Profuturo, incrementó la comisión variable que cobraba de 1,98 a 2,3%, sin explicación alguna a sus afiliados” (Burneo, 2010, p. 102).  Que significaba que los afiliados a esta AFP verían recortados sus salarios reales simplemente como resultado de una decisión unilateral.  Propio de estos tipos de mercado concentrados en donde el mismo grupo empresarial prioriza sus particulares intereses entre sí, a costa de seguir con sus abusos de forma inadvertida, frente un ente fiscalizador que está pintado en un óleo, mientras los consumidores persisten inútilmente, en defenderse de tales abusos con sus reclamos y quejas, sin conseguir ninguna sanción ejemplar de la que se pueda tomar como un referente jurídico, a modo de precedente vinculante, en favor de reducir la brecha de la denominada Asimetría de la Información, que busque a su vez reivindicar el miserable porcentaje de rentabilidad que recibe el afiliado, en comparación con las suculentas utilidades percibidas por las AFP, repartidas en jugosas dietas-altísimos honorarios extraordinarios- entre sus directorios, por cada uno de sus directores.

 CONCLUSIÓNES

Las AFP están envueltos como en una cobertura, propia de todo oligopolio, que les blinda de dar explicaciones a sus afiliados sobre sus unilaterales decisiones que toman, en referencia a sus aportes. La Falta de competitividad en el mercado de las AFP, no asegura la participación activa de los afiliados en la fiscalización de los fondos de pensiones.  Abramos las puertas a un mercado más libre y más justo, que eficientice y mejore las ofertas no solo del SPP, sino también de la también vetusta y enfriada en el tiempo SNP-ONP.

Para finalizar tan solo, con una pregunta: ¿Por qué no tenemos el control y la influencia que sí tienen, hasta más de la cuenta, quienes son meramente nuestros administradores, asalariados con las más altas comisiones que nos lo descuentan de nuestro sueldo todos los meses?

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Autor: Colin Fernández Méndez (SOCIO DE FERNANDEZ MENDEZ ABOGADOS)

Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, Trujillo-Perú, con especialidad en Derecho Administrativo por el Instituto de Capacitación Jurídica, y Especialización Avanzada en “Derecho del Trabajo”, por el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y con estudios de especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), con Pasantías en el INDECOPI en “Propiedad Intelectual, Derecho de la competencia y Derecho Farmacéutico” y, en la Universidad de San Andrés (UDESA) de Buenos Aires, Argentina, dictado por la Maestría en Propiedad Intelectual e Innovación, en “Propiedad Intelectual y Life Science”.  Actualmente Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia.  Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Socio y Abogado Principal del Estudio Fernández Méndez Abogados, y Autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”. 

12 Oct

INNOVATION AND THREAT OF THE INTERNET OF THINGS

Innovation continues to track the path of our destiny, introducing novelties that in turn generate disruptive changes, especially in the modus vivendi of human beings. Situation, which poses challenges that seem to threaten to take control of things by their own inventors, but which in turn enrich the existential purpose of the human race, as the crown of creation.

While that is true the term innovation comes from the Latin word "innovatio" which means "to create something new." However, its definition could not be better, after having suffered a studious and avant-garde expansion by the Germans Tobias Müller-Prothmann and Nora Dörr, in the book "Innovations-management", published in 2009, in which in an ingenious way, they use an apodictic equation in order to redefine the meaning of this term: Innovation = Ideas + Invention + Diffusión. Including its terminology an important additional component, and this referred to the unavoidable condition of its propagation, as a unique and particular form of expression, given that, without it, a real and authentic innovation could not be configured.

However, it goes without saying that it would be an inadequate application of the term innovation, if among its projected phases in equational definition, the last and most decisive one was omitted, referring precisely to its diffusion, since, when the thing created, previously conceived by an idea, which enjoys a novelty, it is dispensed with an aspirated market positioning through its disclosure; the only thing that results from this is to make the previously conceived invention or idea smaller, despite how new it may be. Its diffusion is the guarantee that this idea will produce innovation in its final recipient, that is to say in the individuals of a social group, that in some way or another will be those who are carried away by this arsenal of influences that is precisely exclusive of all innovation. If this is not the case, today we would not agree with the innovative influence that the creation of the Hungarian Ladislao Biro got, when he invented the pen, after being tired of having his fountain pen dirty his fingers and other parts of his clothing, especially the garment that covers the upper part of its back. Nor in this way would we be surprised at the revolution that caused the first magnifying lens, which was discovered, contrary to what many people imagine, more than 3000 years ago, known as the Nimrud lens and used by the Assyrians in order to have the first and closest sighting of the sky, whose innovation did not cease to be polished by time and by the coming cultures, such as that of the Egyptians, Chinese and Greeks, thus originating the commercialization of the first glasses around the year 1280 of our era, even triggering, as a result of this innovation, the invention of the first microscope in 1595, carried out by Zacharias Jansen, and the impulse to start reusing these in order to build one of the first telescopes by the Galileo Galilei himself, until the summer of 1609 to start from the beginning of 1610 with his most outstanding discoveries that would change the course of astronomy.

And what we are citing innovations, prior to the technological era of today we know, with its highly advanced media compared to those of the past, and that of course this is done on purpose, in order to retrace that idea a bit obtuse, by the way, of some that automatically, tend to relate the word innovation with the instruments of modern technology, to such magnitude as if they were something inseparable. Thing that from afar is not necessarily so, being that if we talk about innovation we will also be referring to the inventions that throughout history had, at their different times and stages, the ability to revolutionize the world. Since that is precisely the main consequence that all innovation brings: change, transform or revolutionize the modus vivendi of hominum minds; materialized in its dissemination for which not only the networks or technological instruments of today have been needed. The history of innovation provides us with a baggage of instrumentalization in which dissemination has always been protected in order to achieve that “viralization” effect, without commercial advertising or promotion of digital transmission, which compares to word of mouth transmission , away from e-mail to e-mail and posts viralized by social networks, as we are used to today, and where the activity of viralizing some kind of kindness over someone or something, by way of advertising, spreads faster and more systematically than yesterday.

Diffusion is thus something preponderant to determine innovation. All this without neglecting that, when we talk about innovation, its diffusion would not only be aimed at disseminating the qualities of the products per se, but the same term innovation results from a more intimate breakage or separation of the parts that make up its all. Thus, its diffusion is atomized in pointing out innovations in the different processes related to the production, manufacture or even distribution of a good or service, being in one of them the techniques used to achieve its own purpose. As for example, the different software softwares that unravel an operational structure in order to streamline or optimize the quality of the service and the product itself, and that is, at reduced surcharge costs.

In addition to diversity of this and the other types of innovation, we also find the one of marketing or the one based on marketing techniques, which by means of an induction of new marketing systems, promote in the companies an increase in their sales, and their possibilities to a recognized market positioning. Implementing from a franchise-based system to an innovative form of virtual distance selling, which in turn includes the famous economic incentives consisting of often granting certain discounts for taking advantage of this mechanism and other benefits, which brings together advantages of a collective nature, to consumers who have received them.

Thus, innovations are expressly aimed at altering the life habits of human beings. However, this concept seems to be changing for a few years, since after having demonstrated to break changes in our lives, they are now spreading to ensure more and more a transformation of the modus operandi of the things that surround us. In such a way that an unprecedented type of innovation arrived, which not only promises to change people's way of life but also of the same things that until today, and perhaps not tomorrow, we could say they still need to let themselves be led by us. And what has been sown for years, although stealthily but increasingly accentuated in its purpose of disruption to our own worldview, is raising a latent threat, of which very few speak, looking more patent since “In The 2014 Las Vegas Electronic Goods Fair featured the first toothbrushes, tennis rackets and smart beds. Smart toothbrushes have sensors that record how often and how we clean our teeth, and then send the data to our cell phones with instructions on how to improve our dental hygiene habits. (...) Smart beds will have sensors that will record our breathing, our movements, and how many times we wake up when we sleep, and they will send us an e-mail with suggestions on how to sleep better (…) But other possible impacts of the “internet of things” will be more worrisome. Several pharmaceutical companies are planning to put microchips in the lids of their medicine bottles so that the bottle tells the doctor's office if the patient is not taking his medicine when the lid has not been opened for several days. (...) And there is also the danger that things do not work as they should. We could get an avalanche of wrong calls from the refrigerator of a stranger, to warn that he has run out of milk. Even worse, in a world where we will carry sensors in the body, and in our clothing, cyber terrorism could be more dangerous than ever. What will happen when a hacker infiltrates the doctor's computer that regulates the pacemakers of his patients? Or when a hacker wants to have fun changing the instructions to our smart clothes, so that they give us more heat or colder than they were programmed? ”(OPPENHEIMER, INNOVATE OR DIE, 37-38). Without a doubt, a threat that of course will not stop the progress of things connected online to the so-called "internet of things."

Internet of Things (IoT), is already among us, and its presence is increasingly manifest, sponsoring an interconnection of devices with each other, extending to its own and forming modality of its same network system, what could decant into a computer threat, which would take responsibility for the own things that when storing information between them, about ourselves, would not be responsible for the misuse of it, by other people with dark intentions, who through cyber tricks would have access for unknown purposes, and with subordinate interests. We would be facing a scenario in which companies will want as much information as possible, according to that they can also feel in the ability to predict even our own decisions, which can reach the point of being able to manipulate us.

There will be data never seen before in cyberspace, about our preferences, vulnerabilities, health conditions, tastes, dreams, desires, and what we are doing lately, what things we have bought, what medicines we are taking, and if these are drugs to treat common pathology, or calm anxiety, or treat depression; what kind of clothes attract us and what places we have traveled; what is our political position and sexual preference, which of course some make them know so easily, and that one without needing to be a Big Data software operator, could access that data just by reading their publications on social networks, and that not only one but several people post either on Facebook, Twitter, Instagram, spreading various issues of his private life. Because from now on the fight will be to know inside information of each one of us, and then by adding the powerful influence of the Internet, social networks and location data in a GPS, to the internet of things, we will be Going deeper, given that by leaving a trace in each of these spaces, the possession and channeling of this data would have immense value not only for those who want to sell us something or something else, but also for government entities and political parties , who somehow want to control us, but the most worrisome even and what could be really dangerous for our own integrity, due to so much connectivity as many experts assure, our own life was put in a high-risk exposure, in front of to cybercriminals, who in complicity or motu proprio and of all kinds, from those who would like to know the most private data, which the more intimate be they, it would be more efficient in order to steal more easily from their victims, even the hitmen themselves who would not find it very difficult to know the routine of the day undertaken by their objective in order to fulfill their crimes.

All this is undoubtedly an alarm that should lead us to rethink more about the importance of Law in our lives, which takes up and highlights it once more, in order to formulate a challenge, which, at the height of the circumstances. It must reformulate a new regulation scheme that must be undertaken, with a more solid and impervious data protection policy, combined with an appropriate regulatory framework in Competition Law and related Intellectual Property and in conjunction with the Criminal Law that seeks face this challenge in an aggiornada typification of acts against privacy against citizens for a more effective regulation. Considering from the point of view of sovereignty that each country has the merit of ensuring an effective and efficient National Security policy.

Author: Colin Fernández Méndez

Lawyer from the Universidad Privada Antenor Orrego, with Master's degree in entrepreneurial Civil Law, Trujillo-Peru, with a specialty in Administrative Law from Instituto de Capacitación Jurídica, and with specialization studies in Pharmaceutical Law and Intellectual Property from Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), with Internships at INDECOPI in “Intellectual Property, Competition Law and Pharmaceutical Law” and, at Universidad de San Andrés (UDESA) in Buenos Aires, Argentina, taught by the Master's Degree in Intellectual Property and Innovation, in "Intellectual Property and Life Science". Currently Member of the Advisory Council of Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Extrajudicial Conciliator of Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Partner and Senior Lawyer of Fernández Méndez Abogados, and Author of the book “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”.

12 Oct

LA INNOVACIÓN Y LA AMENAZA DEL INTERNET DE LAS COSAS

La Innovación sigue encarrilando el sendero de nuestro destino, introduciendo novedades que a su vez seguirán generando cambios precipitados, sobre todo en el modus vivendi de los seres humanos.  Una situación que, además de plantearnos desafíos con apariencia de amenazas existenciales de peligro oscilado alrededor de estas tecnologías disruptivas, en especial de las que operan con inteligencia artificial, augura la pérdida por parte de sus creadores sobre el control de las invenciones patentadas, que hasta inclusive podrían por estas, llegar a ser controlados y vigilados.  Pero, que a su vez, poniéndolo bajo una óptica con perspectiva histórica, desplegado de una de sus capas que nos brinda una interpretación más objetiva de las cosas, alusiva a la larga historia; sin resquemor, podemos decir que todo este fenómeno tecnológico terminará enriqueciendo el propósito existencial de la raza humana, en su accionar innovador, como corona de la creación.

Si bien es cierto el término innovación proviene del latín “innovatio” que significa, “crear algo nuevo” o también entendido como inventar novedad.  Sin embargo su definición no pudiera ser mejor después de haber sufrido una acuciosa y vanguardista composición por sus estudiosos, entre los que sobresalen, los alemanes Tobias Müller-Prothmann y Nora Dörr, quienes en su libro “Innovations-management”, publicado en los últimos años del anterior decenio, inmortalizaron de una manera ingeniosa, y a modo de ecuación apodíctica su novísima definición: Innovación= Ideas + Invención + Difusión.  Introduciendo un término como componente trascendental, referido al insoslayable requisito consistente a su propagación, como una forma particular de su misma expresión; ya que, de lo contrario se tornaría en un terreno cenagoso, al lugar donde quisiéramos fundar la constitución de una genuina innovación.

Sin ambages no es en vano decir que, denotaría en un empleo inadecuado del termino innovación, si éste lo entendiéramos meramente en la prescindencia u omisión de su último y distintivo componente, referido precisamente a su difusión; puesto que, cuando la cosa creada, previamente concebida en una idea, goza de una novedad, y a ésta no se le adiciona de un expectante posicionamiento en el mercado a través de una apropiada divulgación, lo único que se pudiera esperar sería un invento, o al menos una idea de alcance dramáticamente limitado y asimismo condicionado a no beneficiar a las inmensas mayorías de la que en realidad llegaría si éste pudiera ser difundido con fines y con propósitos a economía de escala que despliegue su real potencial y brinde como consecuencia aquellos grandes y beneficiosos cambios de la que la humanidad ha gozado.  Pues la  difusión es una garantía que hace de aquella idea o invención un producto innovador, ceñido de un arsenal de influjos que se constituye como algo privativo a toda innovación.  De no ser esto así, hoy no estaríamos enterados de aquel influjo innovativo que logró conseguir la tecnología disruptiva creada por el húngaro Ladislao Biro, al crear el bolígrafo, harto de su pluma fuente, que ensuciaba los dedos de su mano y demás partes de su vestimenta, en especial la prenda que cubría la parte alta de su dorso, reconfigurando la modalidad de escribir a mano con mayor claridad y precisión de sus signos.  Ni mucho menos quedaríamos anonadados al saber de la revolución que ocasionó el primer lente de aumento, que por cierto fue descubierto hace más de 3000 años, en contra de lo que muchas personas se imaginan, conocido también como el lente de Nimrud, usado por los asirios con el objeto de tener el primer y más cercano avistamiento del cielo, cuya innovación no dejó de ser pulido por el tiempo y por las culturas sobrevinientes, tales como la de los egipcios, chinos y griegos, que desencadenó, para el año 1280, la comercialización de las primeras gafas con visión aumentada, que benefició a cientos de privilegiados que a su uso miraban la cosas más claras que antes.  Dando así como fruto de este semejante punto de inflexión, la creación del primer microscopio, por Zacharias Jansen, en el año 1595, que a la vez contribuyó prontamente después en la construcción, por el mismísimo Galileo Galilei, de uno de los primeros telescopios de la historia, como parte de su empeñosa tarea de empezar prontamente con sus más destacados descubrimientos astronómicos que cambiarían el sentido de nuestra conciencia cada vez más realista sobre el universo.

Es así que tal como podrá imaginarse el lector, que las innovaciones mencionadas, obviamente no contaron con los muy aventajados medios de comunicación, en comparación con las de ahora, para su respectiva difusión, y que desde luego esto está siendo mencionado a propósito, con el mero objetivo de desandar esa idea un tanta obtusa, ciertamente, de algunos que “en automático” tienden a asociar la palabra innovación con los instrumentos de la tecnología moderna, a tal magnitud de forjar un vínculo de imposible disociación.  Asociando toda innovación con las últimas invenciones tecnológicas que mediante su difusión han revolucionado el mundo de hoy, cambiando la cosmovisión que teníamos de las libertades y de ciertos derechos con la vida misma.  Acortando así las distancias y globalizando las tendencias a escala planetaria y como si se tratase de un fenómeno privativo y único a esta época, demarcada por una sensación que no puede estar sino más alejada de toda verdad, se suele olvidar que el término innovación no se le puede etiquetar como algo exclusivo a una época determinada por más moderna que ésta se reconozca; en el pasado nunca fue tan necesario precisar esto como ahora, seguramente porque los cambios emanados de esas innovaciones nunca fueron tan vertiginosos como las de ahora, ciertamente, debido a sus limitados canales de difusión tanto en alcance como en proporción muy distantes a la inmediatez y agilidad espacial de la gama “viralizacional” testificado por el mundo del internet y las redes sociales de hoy en día.  Por lo tanto hablar de innovación también es referirse a las ideas e invenciones del pasado que sin permanecer exentas a su componente de divulgación, consiguieron al igual que las actuales, modificar el modus vivendi de sus destinatarios, modificando sus estilos de vida e incitándoles a acoger un esquema particularmente distinto a lo monotonizado hasta ese momento.

Es por ello que, desde tiempos inmemoriales, las innovaciones están exprofesamente dirigidos a alterar los hábitos de la vida de los seres humanos.  Sin embargo dicho concepto parece estar cambiando en realidad, desde hace algunos años, dado que después de haber demostrado la capacidad de irrumpir cambios en nuestras vidas, ahora pareciera no solo asegurar una transformación en el modo de vida de los hombres sino también en el modus operandi de las cosas que nos rodean.  Que pudieran a su vez imperceptiblemente estar destinados a vigilarnos y según afirman también algunos especialistas, hasta llegar a controlarnos sigilosamente.  De tal manera que este tipo de innovación irrepetible en el pasado, no solo promete cambiar la forma de vivir de los propios ciudadanos, sino inclusive el modo de uso que se le da a las cosas que al menos hasta el momento todavía se dejan controlar, en una dirección sin mayores obstáculos, siendo programadas sin salirse de una relación de dependencia hacia sus creadores o destinatarios, ausentes de una amenaza latente; pero que ahora en adelante debido a la infinitud de una vinculación mutua de estos mismos objetos, conectados entre sí en el ciberespacio, prometen además invertir esta situación de dependencia anteriormente planteada, para enrojecer e inflamar aun peor nuestras propias, y pocas veces habladas, vulnerabilidades.

“En la Feria de Artículos Electrónicos de Las Vegas de 2014 se presentaron los primeros cepillos de dientes, raquetas de tenis y camas inteligentes.  Los cepillos dentales inteligentes tienen sensores que registran la frecuencia y la forma con que nos limpiamos la dentadura, y luego envían los datos a nuestros teléfonos celulares con instrucciones sobre cómo mejorar nuestros hábitos de higiene dental.(…) Las camas inteligentes tendrán sensores que registrarán nuestra respiración, nuestros movimientos, y cuántas veces nos despertamos cuando dormimos, y nos enviarán un e-mail con sugerencias sobre como dormir mejor(…) Pero otros posibles impactos del “internet delas cosas” serán más preocupantes.  Varias empresas farmacéuticas están proyectando poner microchips en las tapas de sus frascos de remedios para que el frasco le avise a la oficina del médico si el paciente no está tomando su medicina cuando la tapa no ha sido abierta en varios días. (…) Y también existe el peligro de que las cosas no funcionen como deberían.  Podríamos llegar a recibir una avalancha de llamadas equivocadas de la heladera de un desconocido, para avisar que se ha quedado sin leche.  Aún peor, en un mundo en el que llevaremos sensores en el cuerpo, y en nuestra ropa, el terrorismo cibernético podrían ser más peligroso que nunca. ¿Qué pasará cuando un hacker se infiltre en la computadora del médico que regula los marcapasos de sus pacientes? ¿O cuando algún hacker quiera divertirse cambiando las instrucciones a nuestra ropa inteligente, para que nos den más calor o más fría de lo que estaban programadas?” (OPPENHEIMER, CREAR O MORIR, 37-38).

El Internet de las cosas (IoT por sus siglas en ingles), está ya entre nosotros, y su presencia es cada vez más manifiesta, auspiciando una interconexión de dispositivos, extendiéndose a una modalidad propia y formadora de su mismo sistema de redes, lo que podría decantar en una amenaza informática, que descolgaría responsabilidad de las propias cosas que al almacenar información entre estos y sobre nosotros mismos, no se harían responsables de la mala utilización que esta tenga, mediante trucos cibernéticos, por entes con intenciones oscuras e intereses subalternos.  Estaríamos ante un panorama en el cual las compañías querrán la mayor información posible, para según a eso, sentirse en la capacidad de predecir nuestras propias decisiones, que puedan llegar hasta el extremo de lograr manipularnos.  Habrá datos sobre nuestra vida privada, nunca antes almacenados en el ciberespacio y, a la disposición de tantos raptores ciberespaciales que sepan hacer click con dicho almacén virtual, que así desvelen nuestras preferencias, vulnerabilidades, estados de salud, gustos, sueños, deseos, y lo que estamos haciendo últimamente, además de qué cosas estamos comprando, qué medicinas tomando, y si éstas son drogas para el tratamiento de una patología común, o tan solo para calmar nuestra ansiedad, o un trastorno como la depresión; que clase de ropa nos atrae y a que lugares hemos viajado; detalles aún más personales en referencia a cuales son nuestras posición política y preferencia sexual.  Una información confidencial y personal que desde luego merece un tratamiento de especial protección y cuidado puesto que se constituye en una garantía de gran significación en relación a nuestra propia seguridad económica, social, familiar y de todo rubro o plano personal que da vueltas alrededor de nuestra existencia.  Aunque algunos lo propalen tan alegremente en sus redes sociales, facilitando a cualquier informante en acopiarlos sin la necesidad de ser un experto operador del software de Big Data, accediendo así al lado más íntimo de la persona, inmiscuyéndose muy fácilmente en su vida privada, por medio de sus precipitados posteos publicados por doquier ya sea en su cuenta de Facebook, Twitter, o Instagram, y sin importar de que cada post no se dote en ser el intransferible con el que los informantes puedan acreditar acceder a su uso, ventilándolo indiscriminadamente y sin el debido permiso.

Porque en la era de la información, que es en la que en este siglo nos encontramos, la lucha más escarnecida que librarán los entes públicos y privados consistirá en conocer la mayor cantidad posible de información privilegiada sobre cada uno de nosotros, ya que esto se convertirá en un insumo de ganancias inimaginables, dispuestas como en escaparate a ser vendidas al mejor postor.  Lo que precisamente está ocurriendo en este momento en nuestras redes sociales, en mínima muestra de lo que acontecerá en el futuro más inmediato, que nos tratan cuanto se pueda de exprimirnos el jugo de nuestros datos personales, a fin de ofrecerlos en el mercado como insumos para diferentes medios y fines, como si fuéramos  un producto descifrado y analizado abiertamente y sin objeciones mediante las políticas aceptadas por un aproximado mayor a los dos mil doscientos millones de usuarios que tiene Facebook actualmente. Como lo manifestara Marta Peirano en su libro “El enemigo conoce el sistema”: “No la banalidad del mal sino la banalidad de la comodidad del mal”.  “La Agencia Española de Protección de Datos ha multado a Facebook no una sino dos veces en 2018 por compartir bases de datos entre las distintas plataformas.  La empresa argumenta, típicamente, que lo hace solo para facilitar la vida de los usuarios, que se pueden saltar varios pasos a la hora de hacerse una cuenta y encontrar a sus amigos de inmediato gracias a funciones como “personas que quizá conozcas”.  Lo cierto es que todos y cada uno de esos servicios tiene una función y un objetivo muy concretos y ninguno es mejorar nuestra vida.  El objetivo es obtener la mayor cantidad posible de información sobre el usuario, sus amigos y todo aquello que le interesa, asusta, preocupa, deleita o importa.  Lo único que facilitan las herramientas es el uso de las herramientas.  Y cada pequeño aspecto de su funcionamiento ha sido diseñado por expertos en comportamiento para generar adicción”.(PEIRANO, EL ENEMIGO CONOCE EL SISTEMA, 22).

Y entonces, al añadir a este poderoso influjo de las redes sociales, junto a los impresionantes datos de ubicación que nos transmiten en tiempo real desde la asombrosa tecnología GPS, a esta arrolladora fuente de información más invasiva nunca antes conocida  bautizada con el nombre del internet de las cosas, estaremos yendo más a profundidad, atravesando todo cerco hacia un espacio de datos más íntimos posibles, que al dejar huella en cada uno de los objetos a su usanza, la posesión y la canalización de éstos, tendría un inmenso valor no solo para quienes quieren vendernos alguna u otra cosa, sino también para las entidades gubernamentales y operadores políticos, que quisieran someternos a alguna forma de vigilancia, control o manipulación a fin de satisfacer sus propios intereses.  Sin duda algo más grave que las denuncias hechas contra Mark Zuckerberg de manipulación electorera a favor o en contra de alguna corriente partidaria e ideológica.  Pero lo más preocupante sin duda y lo que pudiera convertirse en realmente un peligro letal para nuestra propia integridad, debido a la tanta conectividad de objetos en común y sin limitaciones tal como aseguran muchos expertos, es que todo este sistema pondría en una absoluta exposición a las personas frente a sus presuntos verdugos, al verse restringidos de hacer valer sus derechos, impidiéndoles contar con ese único escudo posible de defensa frente a las persecuciones delincuenciales,  o de aquel arma inmaterial inherente a todo ser humano, que, ante la escasa información sobre su víctima, limita a todo delincuente a la hora de actuar de manera oportuna y certera.  Precisamente ese bien tan preciado, al que todos tenemos derecho de resguardar.  El derecho a una vida privada, que no entregue en bandeja ni de por sobreentendido todas nuestras vulnerabilidades.  El que este sistema buscará infravalorarlo despiadadamente, privándonos de semejante derecho esencial, extrapatrimonial, imprescriptible e inembargable, y relacionado a cuidar nuestra privacidad, que según el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas estatuye que el derecho a la vida privada es un derecho humano: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Pero que en virtud del desarrollo científico y tecnológico que propugna  el uso masivo de la informática, que abre puertas al acceso casi ilimitado a información personal al servicio de instituciones públicas y privadas, nuestra vulnerabilidad se coloca en su más alta exposición, como nunca antes, frente a los ciberdelincuentes, que por encomienda o motu proprio les resultará más eficaz, mediante el uso de este sistema de internet, a fin de aprovechar nuestros puntos débiles con el objeto de seducirnos.  Sin descontar que hasta los mismos sicarios no les resultaría tan difícil saber la rutina del día emprendido por su objetivo con el fin de cumplir sus fechorías.

Todo esto sin duda es una alarma que nos llevará a seguir asumiendo desafíos que perfilen la agudeza de nuestra creatividad humana en aras de mejores medidas de seguridad informática que nos haga repensar más sobre la importancia de una regulación normativa sobre la nueva usanza de las nuevas tecnologías en nuestras vidas.  En un mundo que se prepara para lo que se avecina, y que según un estudio de la Universidad de Oxford, nos avizora una sociedad diferente, en donde el 47% de los empleos del planeta desaparecerán en los próximos 15 años gracias a la tecnología que ya se utiliza en nuestros tiempos.   Y en un panorama en donde hasta nuestros días existen 6 mil millones de dispositivos con acceso a la red, lo cual nos confirma la relación de dependencia hacia éstos objetos con la cual seguiremos conviviendo como seres humanos.

Por lo que podemos concluir que como toda clase de dependencia genera vulnerabilidades ineludibles que desde luego nos devendrá impeler en esclarecer dónde está la línea hasta dónde puede llegar la funcionalidad y accesibilidad de este sistema, esto indudablemente representa en un inmenso desafío sin precedentes para el Derecho que retoma y lo pone una vez más en relieve, con el objeto de reformular un nuevo esquema de regulación a emprender, con una política de protección de datos más sólida e impermeable, aunado a un marco normativo adecuado al Derecho de la Competencia y  de la Propiedad Intelectual en conjunción con el Derecho Penal que asuma en una tipificación aggiornada  y adecuada al temporal tecnológico presente, sobre los actos contra la privacidad y en contra de la integridad de los ciudadanos y en interés de una más desarrollada y efectiva persecución de aquellas nuevas usanzas que podrían tipificarse como delitos.  Planteándose desde el punto de vista del principio de la soberanía de los Estados, que cada país posee, a mérito de asegurar una eficaz y eficiente política de Seguridad Nacional.

Autor: Colin Fernández Méndez

Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, Trujillo-Perú, con especialidad en Derecho Administrativo por el Instituto de Capacitación Jurídica, y con estudios de especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), con Pasantías en el INDECOPI en “Propiedad Intelectual, Derecho de la competencia y Derecho Farmacéutico” y, en la Universidad de San Andrés (UDESA) de Buenos Aires, Argentina, dictado por la Maestría en Propiedad Intelectual e Innovación, en “Propiedad Intelectual y Life Science”. Actualmente Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Socio y Abogado Principal del Estudio Fernández Méndez Abogados, y Autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”.

9 Ago

LA PRINCIPAL CONSECUENCIA DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA DE LOS MEDICAMENTOS

Los medicamentos, tienen su origen en los albores de la humanidad, ¿qué tanto podríamos cuestionarnos sobre ello?, si mientras los hombres de antaño preferían ver a éstos como meros remedios con propiedades curativas, pues nada de eso impidió su asombrosa evolución a lo largo del tiempo; distanciándose de encarnar solo a lo sintomático para acercarse con bríos a lo terapéutico, que, aunque despejados se desarrollaron en un proceso, lleno de dudas y escepticismos. Colgados de los carentes instrumentos científicos de los que hoy en día contamos, que a su vez conllevó a la estigmatización de la misma Medicina como ciencia, debido a sus evidentes fallas en los tratamientos de ciertas enfermedades, suscitado ante la ineficacia de muchos de sus recetados remedios, privativa de toda ciencia en estado de ebullición hasta luego resultar ser admirada; pero incomprendida al principio, e inclusive por las mentes más ‘brillantes’ de sus épocas. Entre los que se encontraría, el propio escritor Voltaire, que enterándose que su sobrino albergaba el sueño de estudiar Medicina, rechinando sus dientes le gritó: “Desgraciado, ¡cómo se atreve a estudiar un arte que consiste en administrar venenos que no conoces a organismos que todavía conoces menos!”.

Y si bien actualmente podemos decir que parece haber más medicamentos que enfermedades, lo cierto es que ahora sí sus resultados son cada vez más eficaces, siendo así definidos por el Ministerio de Salud como: “Aquel Producto Farmacéutico obtenido a partir de uno o más ingredientes farmacéuticos activos o denominados también principios activos (sustancias con actividad terapéutica), que puede(n) o no contener excipientes (componentes sin actividad terapéutica), que es presentado bajo una forma farmacéutica definida, dosificado y empleado con fines terapéuticos”.  Ahora su propagación no cabe duda, ha venido consigo, trayendo un nuevo desafío, que se presenta en la cancha del Derecho, de su regulación; pues el mercado es testigo hoy también, sobre las infracciones acometidas en la publicidad de los medicamentos que se ofrecen a la venta sin receta médica, y que oscilan fundamentalmente en una falta de colocación de las principales advertencias y precauciones, e imprecisiones como aquellas exageraciones que inducen a error al consumidor. Cabe señalar que cuando se trate de un producto autorizado para venta con receta médica, la información a los médicos y farmacéuticos debe ser completa y acorde a su registro sanitario entendiéndose que la norma establece que los medicamentos que se venden con receta médica solo deben ser publicitados a los profesionales de la salud y no al público en general bajo prohibición de hacerlo al público en general, conforme reza la ley 29459 de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

El numeral primero del artículo 21 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, determina que “la publicidad debe ser evaluada por la autoridad, considerando que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes y servicios”.  Condiciéndose con la norma precitada, el numeral segundo del mencionado artículo dispone que “dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe”.  En ese mismo cauce, de manera recurrente, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi ha confirmado una pauta legal importante, señalando mediante sus resoluciones “que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. Asimismo, en cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario”.

De allí que es el deber de la entidad competente, en vigilar apropiadamente que la información con fines publicitarios plasmados en los anuncios sea veraz, con el objeto de que los destinatarios, de aquellos anuncios publicitarios, puedan tener la libertad de comparar en forma adecuada las alternativas que le brindan los distintos proveedores en el mismo mercado, siendo ésta la única forma de ampliar el margen de juego, en la cancha de los propios consumidores, más que nada, a la hora de tomar las decisiones de consumo que estén más acorde a sus intereses.  Teniendo muy presente que los anuncios publicitarios, en el campo de los medicamentos, como regla común, suelen inducir al consumidor en poner el foco más en las bondades del producto per se, que en sus posibles e inesperadas secuelas, omitiéndose en resaltar, y por lo general invocándoles a un bajísimo decibel, las precauciones, advertencias y efectos adversos del producto farmacéutico anunciado, acarreando algo gravísimo como resultado, del que poca percatación hemos puesto, puesto que por influencia directa, el consumidor se deja llevar por este influjo a fin de emprender una automedicación impetuosa sin dejar de ser menos temeraria, ya sea por iniciativa propia, o por impulso de terceros allegados, vale decir no autorizados, para asumir imprudentemente un riesgo en contra la salud y llegando hasta menoscabar su propia vida.  Reflejándose así una situación preocupante, tal como lo evidenciara los datos reconocidos por el Ministerio de Salud, en los cuales se da un vivo retrato de lo que estaría ocurriendo en nuestra realidad nacional, haciéndonos conocer que el 70% de Peruanos en la Capital se automedica por enfermedad menor, el 24% toma lo que le recomiendan en la farmacia, y el 11% los usa cuando una persona de confianza, familiar o amiga, se lo recomienda.  Es decir un asunto que ante los ojos de las mayorías parecería minúsculo, se vendría a convertir en el mayúsculo origen del mayor riesgo y agravante de las enfermedades y padecimientos de un gran sector de la población, sabido es que la propensión más alta, a la automedicación impuesta, es a reducirle a los efectos que no superen al de un paliativo del problema, que no ataca el asunto de salud en sí, a contrario sensu, lo alivia en su dormitar, prolongando de esta manera un despertar reforzado y dimensionado a un nivel superior y más perjudicial, para expresarlo en el lenguaje del Dr. Jorge Luis Solari Yokota -Médico Internista del Hospital Edgardo Rebagliati Martins del Seguro Social de Salud- sí una persona ingiere anti-inflamatorios, antibióticos y sedantes sin prescripción médica, es decir se automedica, podría sufrir serios daños en su organismo que pueden llevarlo incluso a poner en riesgo su vida,  si se abusa de medicamentos no prescritos, como anti-inflamatorios, el paciente podría exponerse a una severa gastritis medicamentosa que podría generar una hemorragia digestiva alta que pondría en riesgo su vida. Una de las primeras causas de hemorragia digestiva en las emergencias es el abuso de dichos medicamentos. Asimismo el internista detalló que el consumir antibióticos sin indicación médica, podría generar reacciones alérgicas, molestias gastrointestinales y favorecer la aparición de bacterias resistentes al antibiótico, incrementándose el riesgo de infecciones severas y de difícil tratamiento. Por otro lado “en nuestro medio hay un gran consumo de ansiolíticos y sedantes como alprazolam y clonazepam por automedicación, sin considerar los potenciales efectos adversos como el mayor riesgo de caídas y de fracturas en los adultos mayores”.

Finalmente afirma un estudio avalado por los mismos profesionales de la salud que “entre los medicamentos que se expenden sin receta médica figuran el ibuprofeno, diclofenaco, naproxeno, los cuales de ser consumidos sin prescripción médica y en exceso, podrían generar además de sangrado digestivo, insuficiencia renal crónica”.  Son de envergadura las múltiples consecuencias que trae consigo la publicidad engañosa de los medicamentos, pero sin duda, la principal es la promoción de una automedicación salvaje, nociva y agresiva en nuestra sociedad, de la que incluso no está exenta, la hoy denominada medicina alternativa, con sus productos que se presentan como remedios de antaño, con propiedades curativas hasta instantáneas, por alegar contener el extracto o sustancia fiel de aquellas plantas y frutas con propiedades medicinales, a las que Voltaire en el siglo XVIII se equivocó, como en otras cosas, en señalarles de venenos. Estos productos de la medicina alternativa, Sugestionados por el dicho colectivo de la gente, sin las pruebas preconstituidas idóneas que sustenten la veracidad de las afirmaciones imputadas, contando solo con un mero registro de Digesa, en la categoría de Alimentos, y sin que eso les haga sentir un impedimento, procuran ante su público, fabricar un reconocimiento espurio como si se tratara de productos con efectos farmacológicos, de los que ninguna entidad competente puede legitimar, por más semejanza de oferta sobredimensionada que exhiban sus volantes publicitarios, páginas web y redes sociales.  Es necesario por ende redefinir nuestros conceptos, y aplicar la prudencia como señuelo de buena salud y de una mejor calidad de vida, que nos garantice un mejor cuidado de nuestros órganos y en su integridad de nuestro propio cuerpo.  Que sí, ¡se lo merece!

Colin Fernández Méndez

Abogado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, con especialidad en Derecho Administrativo en el Instituto de Capacitación Jurídica, y con estudios de especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual en la Universidad Peruana Cayetano Heredia.  Abogado Principal del Estudio Fernández Méndez Abogados, miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual.
31 Jul

LA SIEGA DEL GIGANTE HUAWEI

ElMobile World Congress 2019, fue la feria de tecnología movil internacional, más expectante del mundo, y se desarrolló, este año, en Barcelona – España, entre el 25 y el 28 de febrero, con el lema “Conectividad Inteligente”, entre las que enarbolaron las compañías de telefonía móvil participantes en dicho congreso anual, y que, sin duda, hicieron historia.  Unos más que otros, según el tipo de sus propios lanzamientos de innovación tecnológica, que presumimos definirán el destino, que tenga desde hoy en adelante, las comunicaciones a lo largo y ancho de nuestro planeta.  Destacándose entre ellas los smartphones plegables y, sin lugar a dudas, la revolucionaria tecnología 5G.

Los smartphones plegables, son un producto, que fueron lanzado entre las marcas más reconocidas por Samsung, en su apuesta a Samsumg Galaxy Fold, para ser distribuido este año, mostrado dentro de una carcasa, con dos pantallas; una exterior, para usarse como cualquier otro Smartphone, y otra interior, que será la que contará con la función de Tablet, con una interfaz que fue perfeccionada por la participación de Google.  Esta pantalla flexible de 7,3 pulgadas, consistente en una tecnología de doblado de paneles, con un pegamento particular añadido a un adhesivo plegable, que ha tenido que ser desarrollada por la misma marca, a fin de que todas las partes permanecieran perfectamente unidas. ¿Será pues este modelo, el que se ponga de moda, reemplazando a los modelos convencionales de smartphones que hoy conocemos? Lo más probable es que sí, y si es así, tendremos en pocos años, el cumplimiento del análisis, a modo de profecía, que brindó Jeff Yee, vicepresidente de Innovación de ZTE, augurando que: "Estamos a cuatro o cinco años de que los smartphones plegables sean lo normal".  El tiempo se encargará de confirmarnos los presagios que éste u otro especialista se animen a declarar.  Pero por lo pronto, la empresa Samsumg, conforme desprende la Consultora IDC de su evaluación trimestral del comportamiento de las ventas en este año, es la que lidera las ventas de celulares a nivel mundial, con 71 millones 900 mil celulares vendidos, consagrando así el 23,1% del mercado global; seguido de la compañía china Huawei, que vendió 59 millones 100 mil teléfonos móviles, comprendiendo de esta manera el 19% del mercado.

Un mercado que cada vez más pronto, se convertirá en el escenario de la dinamización de una de las tecnologías, más revolucionarias de los últimos tiempos, y que precisamente la gravitación de ésta, sería la causa preponderante, como parte de una actitud defensiva a sus propios intereses, de la decisión que tomara el Gobierno Americano, liderado por el presidente Donald Trump, hace más de una semana, en contra del Gigante Huawei.  Se trata de la tecnología 5G, una nueva generación de conectividad móvil, que nos brindará conexiones, a tiempo real, con una menor latencia, que las distancias de segundos o fracciones de segundos, que nos ofrecen las anteriores tecnologías generacionales, no subsistirán ya más como un impedimento para conectarnos con cientos de millones de objetos, tanto así que hasta los propios automóviles se podrán dar el lujo de prescindir de conductores, para ser conducidos automáticamente por la señal 5G.  Será impresionante el cúmulo de resultados, que el mundo obtendrá por parte de esta última tecnología, que si bien todavía estamos a unos pocos años para que esté entre nosotros, sin embargo y definitivamente, ya comienza a arrollar un cambio vertiginoso en nuestra percepción del mundo de las cosas, y de la conexión que tendremos con ellas.  Por lo que el país que tenga la posibilidad de tenerla, en un nivel tecnológico más avanzado, será prácticamente la que lidere el comercio mundial, y eso exactamente eso lo que en realidad preocupa a los Estados Unidos, y, como no, también a la desafiante República Popular China, representada por su compañía tecnológica más gigantesca en su esfera comercial de influencia, Huawei, que actualmente posee a su cargo, uno de los alcances tecnológicos más avanzados en 5G, siendo uno de los titulares de más patentes de 5G en toda la Tierra, y que por este veto ejercido por EE.UU. podrían verse amenazados, en su avance y desarrollo innovativo.  Más allá de la existencia o no, de un presunto espionaje, que el gobierno de Donald Trump le haya imputado, y al margen de lo que sabemos de las empresas chinas, que tienen en general un patrón de conducta cuestionado, consideradas como unas de las más corruptas del mundo, dadoras de sobornos con el objeto de ganar licitaciones a toda costa, de acuerdo a lo confirmado en el índice de Propensión a la Corrupción de Transparencia Internacional, y que además están acostumbradas a la piratería, produciendo sin apego a la leyes laborales internacionales, dado que en sus fábricas ubicadas en China, la gente trabaja doce horas seguidas, duerme en sus centros laborales y gana menos de la mitad que lo remunerado inclusive a un trabajador latinoamericano; a parte de que no pagan derechos de patente, reciben ingentes subsidios estatales y por lo tanto, sus productos son de excelente calidad pero mucho más baratas que sus competidoras en el mercado.  El gobierno Estadounidense le interesa una guerra fría comercial con el Gobierno de Xi Jinping, con el fin de no ser víctima, de las conductas desleales y anticompetitivas, que les son atribuidas legítimamente a las empresas Chinas, de las que por las cuales convierten  en sus víctimas a diferentes agentes de los mercados nacionales de otros países, que por no poseer la inmensa capacidad económica de mercado que sí la tiene la Norteamericana, por ser el lugar, entre otras razones, donde se emite la divisa más fuerte del globo terráqueo, que es solo con la cual se puede jugar en el comercio mundial, sin ambages.  De tú a tú. 

La orden Ejecutiva, firmada por el presidente Donald Trump, no impide a Huawei, contrario a lo que muchos dicen, comercializar sus productos dentro del mercado estadounidense, pero si lo que hace es incluirle en una especie de lista negra, por el cual se le impone límites, más allá de lo permitido, referidos a la abierta posibilidad de conseguir una licencia, que contenga la venta o transferencia de tecnología estadounidense, entre las cuales estaría Google, con el fin de lograr su normal desempeño competitivo en el mercado.  Sin embargo ante esta medida, se le restringe su margen de actuación, puesto que para desempeñarse competitivamente se requiere, el acceso a tecnologías para que cada una de ellas funjan como parte de los eslabones de un sistema, en el cual se encuentra operando el rubro en el quehacer comercial del gigante Chino. 

Ante esto es necesario rememorar que la misma empresa china que hoy esta privada para obtener la venta o transferencia de tecnología, fue la misma que haciendo uso de una coartada encubierta, que sabía a una actuación discriminatoria, y contraria a  leyes sobre la regulación de las licencias obligatorias en la Union Europea, y con mala fe, el 28 de abril de 2011 Huawei interpuso acción por violación de patente, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en contra de ZTE Corporation solicitando el cese de la presunta violación, la presentación de datos contables, la retirada de los productos y la concesión de una indemnización por daños y perjuicios.  Pese a que la patente tenía carácter de esencial para uno de los estándares que en ese momento se estaban discutiendo (lo cual implica que ese estándar aún puede usarse sin infringir la patente) y se comprometió a conceder a terceros licencias en condiciones FRAND, esto quiere decir: en términos justos, razonables y no discriminatorios.  Anteponiendo así, sus propios intereses, que inclusive contradecían al compromiso que la misma empresa china hizo.  Por lo que el 16 de julio 2015, el Tribunal de Justicia de la Union Europea  responde a la siguiente cuestión prejudicial: determinando que constituye un abuso de posición dominante, conforme al artículo 102 TFUE, por parte de Huawei, en el ejercicio como titular de una patente de una acción de cesación por violación de la patente cuando se trata de una patente esencial y está sujeta a un compromiso de licenciar en términos FRAND, constituyendo esta actitud con efecto anticompetitivo, señalando el tribunal en su pronunciamiento que el ejercicio de la acción de cesación, interpuesto por Huawei, producen ese efecto de obstaculizar el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.  Ahora en situación inversa, si se habla en los mismo términos, que se trató en este caso, Huawei estuviera en una posición de demandado esperando que no se le pretenda obstaculizar su derecho a competir, pero al revisar este caso, se puede deducir que lo que se puede concluir para uno, también se puede hacer para el otro, en referencia a las razones que han movido a los Estados Unidos a actuar de esta forma, en si en virtud de sus propios intereses particulares, en este caso de índole nacional, tal como está escrito en la mencionada orden ejecutiva, mientras que Huawei a estas alturas solo puede, sin reproche alguno, repetir muy sigilosamente el dicho popular: “siembra vientos y segarás tempestades”.   

Autor: Colin Fernández Méndez

Abogado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, con especialidad en Derecho Administrativo en el Instituto de Capacitación Jurídica, Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual” y de varios artículos en revistas jurídicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad San Martin de Porres.

LA GARANTÍA IMPLÍCITA DE UN PRODUCTO

Implícita, palabra que evoca un significado aplicado en nuestro diccionario español, referido a aquello “que está incluido en una cosa, sin que esta lo diga o lo especifique”.  Desprovisto de triquiñuelas, o artimañas para el acto de descifrar lo que entraña dicho objeto comercializado, en el mercado, amenazado de desequilibrios informativos, debido a la carencia de una distribución equitativa de información, que se le acentúa, muchas veces, en disparidad en el consumidor, debido a una inadecuada dosis que es difundida a modo de inoculación en las mentes hominum.

Por lo que una garantía se denomina implícita, a diferencia de la legal y explícita, tal como se estatuye en el lineamiento de protección al consumidor del INDECOPI del año 2016: “cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado”

Mientras que Garantía, es entendida como la “seguridad de que una cosa va a suceder o realizarse”. Esto trasladado, a lo que el consumidor espera o desea en relación a su producto, tiene en sí mismo una relevancia notoria, más aún, si esa misma se añade como parte de su propia naturaleza, pese a que esta no se manifieste por escrito o por algo semejante, que facilite su revelación ante los ojos de un expectante interesado, y que se muestra inherente a su propia razón de ser, objeto que por su comercialización se desprende una caracterización esgrimida a una consecuencia de su misma compra, que ante cualquier contingencia, se podría reforzar la finalidad de asegurar una confiabilidad de su estándar de calidad.

Por lo que una garantía se denomina implícita, a diferencia de la legal y explícita, tal como se estatuye en el lineamiento de protección al consumidor del INDECOPI del año 2016: “cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado”.  En este sentido se dice que este tipo de garantía se concreta a través de una expectativa cifrada por el consumidor, de manera legítima, sobre el producto o servicio que obtiene, al margen de lo legalmente estipulado y de lo prometido por la empresa proveedora o contratada.  Verbigracia: conforme lo señala la Resolución Nº 011-2012/SC2-INDECOPI, “Respecto de productos electrodomésticos nuevos, que estos no presenten fallas al poco tiempo de adquirirse. Ello pues no resulta previsible para un consumidor que, transcurrido un breve plazo (3 meses) de haber adquirido uno de estos productos, se presenten desperfectos en su funcionamiento”.

Es así que esto precisa una dosis adecuada de razonabilidad y proporcionalidad, como condición para suscitar evidentes las características y términos del producto, resultando por tanto patente para ambas partes interesadas, tanto la empresa proveedora como el consumidor, lo que pasaría con el producto, si éste resultaría con defectos, que a su vez propicien a modo de compensación, lo razonable y proporcionalmente entendible, ante el mismo hecho de compra, que confiere al ciudadano consumidor, el derecho legítimo de no ver defraudadas sus expectativas, aunque la ley y el proveedor guarden silencio.

Entendiendo que la expectativa de un consumidor es un sentimiento justificado, recaído en la esperanza o ensoñación de llevar a la escena de la realidad, un determinado propósito.  En el ámbito comercial, se entiende esto como el acto del consumidor en ponerse con antelación a una situación que vivirá al comprar o adquirir un señalado producto o servicio respectivamente.  Esta antelación será singular para el consumidor, al ser coherente en su propia experiencia y conocimiento, en merito a que la compra a realizar sea de alguna forma generalizada y la experiencia por si misma más habitual.  Es así que cuando adquirimos un producto, éstos en su gran mayoría cuentan con una garantía explícita, que determina expresamente la llegada en la responsabilidad que asumiría el proveedor, como consecuencia de un inadecuado funcionamiento del producto vendido.  Sin embargo y ante la inexistencia de la garantía explícita, y naturalmente también de la legal que esta reseñado fundamentalmente por mandato legal, hacia la no permisividad de que ciertos productos sean comercializados sin la debida garantía, estaría abierta la posibilidad por parte del consumidor a invocar una de tipo implícita, conforme a lo definido en el artículo 20 de la Ley 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor, que, según los usos y la costumbre del mercado, estaría para ser otorgado en una vigencia de alrededor a un año calendario después de la compra, tiene como fin conceder al consumidor una protección básica, para de esta manera materializar una máxima que señala a todo producto en el mercado con el deber de cumplir con su propia finalidad o funcionalidad.  Es por eso que cuando nosotros compramos una lavadora, esta tiene que cumplir su función de lavar.  Asimismo, la Sala Especializada de Protección al Consumidor en su resolución 1008-2013/SPC-INDECOPI, precisó que ante un producto que manifieste defectos durante su funcionamiento, le corresponde al proveedor asumir su responsabilidad, estando por tanto en el deber de hacerlo, por medio de los conocidos remedios legales destinados para ello, tales como: La reparación, reposición o la devolución del dinero abonado por la adquisición del producto.  De este modo se deja una línea de actuación más definida ante la ausencia de una garantía expresa (explícita o legal), dando paso de esta forma a una clase de reparación más objetiva y realista, en acorde a lograr que la  expectativa del consumidor no se vea, por lo menos del todo, defraudada.

Sin embargo y sin desatender en absoluto lo recién mencionado, es preponderante cotejar previamente el tipo de garantía que se tendría que invocar posterior a la compra del producto, y si ésta en efecto satisficiera lo esperado, en el afán de que los consumidores no se defrauden a sí mismos, y así poder contribuir con el derrotero de todo consumidor diligente, consistente en la toma de una decisión acertada a la hora de adquirir el producto.

Autor: Colin Fernández Méndez

Abogado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial, con especialidad en Derecho Administrativo en el Instituto de Capacitación Jurídica, Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia y autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual” y de varios artículos en revistas jurídicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad San Martin de Porres.